BORCUN İFA EDİLMEMESİ KAVRAMINA GEREN DURUMLAR
I- BORÇLUNUN SORUMLU OLDUĞU İFA İMKANSIZLIĞI
1- İfa imkansızlığı
Öncelikle hatırlayalım: imkansızlık 2 türlüdür;
-Sözleşme kurulması anında ifa imkansızlığı ( Sözleşme batıldır)
-Sözleşme kurulmasından sonra doğan ifa imkansızlığı
-Kusurlu ifa imkansızlığı
-Kusursuz ifa imkansızlığı
KONUMUZA DÖNELİM:
Borçlunun sorumluğu olduğu ifa imkansızlığından bahsedebilmemiz için borçlu kendi kusuruyla ifayı imkansız hale getirmelidir.
ÖRNEK : Satım sözleşmesinde sözleşme anında at canlı ve sözleşme yapıldıktan sonra at borçlunun kusurlu davranışıyla ölüyor yani sözleşme sonrasında borçlu kusuruna dayanarak bir ifa imkansızlığı vardır, burada borçlu alacaklının doğan zararını tazmin etmelidir.
Bu bakımdan, kanunda ayrıca düzenlememiş her türlü borca aykırılıkta alacaklının zararını tazmin yükümü getiren TBK. m. 112 genel hükme tabiidir.
TBK. m. 112 "Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür."
Eğer, borçlu imkansızlıktan sorumlu değilse, TBK. m.136 hükümlerine göre borcundan kurtulur.
TBK. m. 136/1 "Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkansızlaşırsa, borç sona erer"
Öğretide ki tartışma konusu:
Mesela: Badanacı Hasan bedel konusunda anlaştığı Mehmet'in evini boyamayı taahhüt etmiştir. İşin yapılacağı günden önce Hasan daha iyi bir müşteri bulduğu düşüncesi ile Mehmet'i arayıp işten vazgeçtiğini söyleyerek telefonu kapatır;
Baskın görüş: Mehmet vadeye kadar bekleyerek hasanı temerrüde düşürmesi ve daha sonra usulüne uyarak TBK. m. 125 uyarınca "ifadan vazgeçme ve tazminat" talebini veya sözleşmeden dönerek tazminat talebini bildirmesi gerekecektir. Bana karşılık Hasanın telefondaki talebi bir imkansızlık sayılırsa o anda TBK m.112 uyarınca boyama borcu sona ermiş ve yerine Mehmetin olumlu (müspet) zararının tazmini borcu doğmuştur.[ Yargıtayın kabul ettiği görüş imkansızlık sayılmasıdır]
Kısmi imkansızlığa gelince: Kural olarak alacaklı kısmi ifayı kabule mecbur değildir(TBK 84) borcun bütününün ifası mümkün olmadığı gerekçesiyle, imkansızlık hükümlerinin uygulanmasını isteyebilir.
ÖRNEK: 5.000 metrekare alanda inşaat yapacağını taahhüt eden müteahhit hasan izin almaya gittiğinde o alanda 1.000 metrekare alanda inşaat yapılabilir izni çıkmıştır, Eğer taraflar böyle bir imkansızlığı bilselerdi sözleşmeyi yapmayacak olsalardı sözleşmeyi bitirebilirlerdi.
DİKKAT EDİLMELİDİR Kİ imkansızlık borcun doğumuna engel oluyorsa, ifa imkansızlığı değil, borç ilişkisinin hükümsüzlüğü söz konusu olur.
II- İFADA GECİKME VE BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ
1) Gecikmenin temerrüt veya imkansızlık yaratması
İfası mümkün ve muaccel olan bir borcu zamanında ifa etmeyen borçlu, ifada gecikmiş durumdadır.
Bu bazı şartların gerçekleşmesi halinde borçlu temerrüdü olarak nitelendirilir.Buna karşılık ifa zamanının geçmiş olması bazen bundan sonra ifa imkanını ortadan kaldırabilir, bu halde borçlu temerrüdü olmaz, ifa imkansızlığı söz konusu olur. Bir borç için tayin edilen ifa zamanı borcun ifasının gerçekleştirilebileceği yegane bir zaman parçasını ifade ediyorsa bu zamanın geçilmesi halinde borcun ifası imkansızlaşmış olur. ÖRNEK: Volkan demirelin eldivenlerini çıkarıp oynamamak istemesi bir borcun ifasının imkansızlığı örneğidir, demirel temerrüde düşmemiştir.
Bu nedenle her gecikmiş ifa borcu temerrüde yol açmaz her şeyden önce gecikmiş ifanın mümkün olması gerekir, ifanın mümkün olduğu hallerde de temerrüt için bazı şartların da gerçekleşmesi gerekir.
2) Borçlu temerrüdünün şartları
Borçlar kanunumuzun 117 maddesi temerrüdün şartlarını ifade etmiştir. Biz kısaca değinelim...
a) Borcun muaccel olmasın rağmen ifa edilmemesi
Borçlunun muaccel borcu haklı bir nedene dayandırmaksızın ifa etmemesi
Ancak borç muaccel olmasına rağmen, borçlu alacaklının ifa talebine karşı bir defi hakkına sahip bulunduğu takdirde borçlunun bu defi kullanması temerrüde engel olur.
"Kullanılan defi kullanıldığı tarihten değil, defi hakkının şartlarının gerçekleştiği andan itibaren hüküm ifade eder" hocamız böyle kabul etse de bizim görüşümüz, defi kullanıldığı tarihten itibaren hüküm ifade edeceğidir.
b) Alacaklının İhtarı
Kanun borçlunun temerrüde düşmüş olması için borcun muaccel olmasını yeterli bulmamıştır ve kural olarak alacaklının, borcu muaccel olan borçluya borcu ödemesini ihtar etmesini aramaktadır.
-İhtar hüküm ifade ettiği anda borçluyu temerrüde düşürür.
-İhtar uygun yer ve zamanda yapılmalıdır,
-İhtar alacaklı veya yetkili temsilcisi tarafından yapılmalıdır,
-İhtar borçluya veya ihtarı kabul eden yetkili temsilcisine, şayet borçlu ehliyetsizse kanunu temsilcisine yapılmalıdır.
-İhtarda bir süre tanınmış ise, sürenin sonunda, bir şarta bağlanmış ise şartın gerçekleşmesi üzerine, borçlu temerrüde düşer.
-İhtarda süre belirlenmemiş ise tebliğ yapıldığı andan itibaren borçlu temerrüde düşer.
bb) İhtara gerek bulunmayan haller
-Borcun ifa edileceği gün tarafların anlaşması ile belirlenmişse ihtara gerek yoktur.
Bu hususta Roma hukukundan gelen Dies interpellat pro homine, tarih insan yerine ihtar eder esası uygulanır.
DİKKAT: İhtara gerek bulunmaması için tarafların kesin bir gün belirlemeleri gerekir, yaklaşık bir vade kararlaştırılmışsa örneğin bir borcun bağ bozumu başlangıcında ifa edilmesi kararlaştırılmışsa vade belirli olmadığı için ihtara gerek vardır.
-Diğer bir husus: vade tayin edilmiş olmayıp, tarafların anlaşması bunun bir muacceliyet bildirimi ile belirlenmesi hakkını taraflardan birine vermiş ise, muacceliyet bildirimi belirlenen vadede borcunu ifa etmeyen borçlu ihtara lüzum olmaksızın temerrüde düşer.
-Borçlar kanunumuzun 117. maddesi 2. fıkrasında " ihtar yapılmasının dürüstlük kuralına göre beklenmeyeceği hallerde de borçlu ihtara gerek kalmadan temerrüde düşeceği kabul edilir"
Örneğin: borcun ifa edilmesi zamanını alacaklı değil borçlu bilmek zorunda ise zamanında ifasını yerine getirmeyen borçlu ihtara gerek kalmadan temerrüde düşmüş sayılır ve yine borcunu ifa etmeyeceğini açıkça beyan eden borçluya ihtar yapılmasının faydasız olduğu anlaşılan durumlarda ihtar yapılmasını aramak gereksizdir.
c) Borcun ifasının mümkün olması
Yukarıda da belirttiğimiz gibi borcun ifası mümkün değilse temerrütten bahsedilmez borcun sona ermesinden bahsedilir, tazminat borcu olup olmadığı araştırılır.
Eğer ki borcun ifasının mümkün olmaması yani imkansızlık borçlu temerrüde düştükten sonra meydana gelirse imkansızlığa kadar geçen devre için temerrüt hükümleri uygulanır.
d) Alacaklının ifayı kabule hazır olması
Borçlunun temerrüde düşmesi için alacaklının ifayı kabule hazır olması gerekir şayet alacaklı temerütte ise borçlu temerüddünden söz edilmez. Mesela aranılacak borçlarda, alacaklı borçluya borcun ifasını ihtar etmiş olmasına rağmen edimi almaya gelmezse, borçlu temerrüde düşmez
e) Borçlu temerrüdünde kusurun rolü
Borçlunun temerrüde düşmesi için ayrıca kusuru şart değildir. İfanın gecikmesinde borçlunun kusurunun bulunup bulunmamasının önemi yoktur. Fakat temerrüdün bazı sonuçları borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olmasına bağlıdır;
-Temerrüt yüzünden gecikme tazminatı
-Karşılıklı sözleşmelerde bir tarafın temerrüdü halinde ifa yerine kanunun öngördüğü tazminatın
-Karşılıklı borç içeren sözleşmelerde temerrüt yüzünden sözleşmeden dönme halinde tazminatın
istenebilmesi için borçlunun temerrüde düşmede kusurlu olması gerekir.
3) Borçlu temerrüdünün sona ermesi
-Temerrüde düşmüş olan borçlu, sonradan borcunu ifa ederse borçla birlikte temerrüt sona erer.
-Borcun ifa dışında sona ermesi özellikle borcun imkansızlaşması halinde de temerrüt sona erer.
-Alacaklı ile borçlunun yapacağı bir tecil (erteleme) anlaşması da temerrüdü sona erdirir.
-Borçlunun temerrüdü devam ederken borçlu lehine bir def'i ortaya çıkar ve borçlu bu def'i ileri sürerse, def'in ileri sürülebilme şartlarının gerçekleştiği andan itibaren sona erer. ( Bizce defi ileri sürüldüğü andan itibaren temerrüdü sonra erdirir.)
