SİGORTALILIĞIN İPTALİ-SGK HATALI İŞLEMLER-SGK SİGORTALILIĞI İPTAL EDEMEZ

21. Hukuk Dairesi         2015/21073 E.  ,  2016/543 K.
"İçtihat Metni"

Davacı, hizmet süresinin tespiti ile Kurum tarafından kabul edilmeyen 06.09.1993-28.07.1997 tarihleri arasında Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tespitine, 01.04.2011 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanmasına, ödenmeyen aylıkların faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.
Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Davacı, davalı Kurum tarafından iptal edilen 06.09.1993-28.07.1997 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa'ya tabi sigortalılık sürelerinin tespit ve tescili ile 01.04.2011 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitini talep etmiştir.
Mahkemece,ilamda yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir.
Uyuşmazlık, davacının ihtilaf konusu dönemde 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalı olarak kabul edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar (Bağ-Kur) Kanunu’nun 24. ve 25. maddelerinde “…kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”; “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir.
20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede ise, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “...gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız olarak çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıt oldukları tarihten itibaren sigortalı kabul edilmişler, bununla birlikte 1479 sayılı Kanuna 2654 sayılı Kanun ile eklenen Ek Geçici 13. madde ile, “...sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olanların her türlü hak ve mükellefiyetleri bu Kanunun yürürlüğe girdiği (20.4.1982) tarihinde” başlayacağı düzenlenmiştir.
1479 sayılı Bağ-Kur Kanununda 22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez; “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlar” dan, gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.
619 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen düzenlemelerin, anılan KHK’nin Anayasa Mahkemesince iptalinden sonra 4956 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle bu kez; gerçek ve basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyet tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlardan Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıt olanlar ise, talep tarihinden itibaren zorunlu sigortalı olarak kanun kapsamına alınmışlardır.
Gerçekten, 01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24. maddesine göre; bir kimsenin, zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olması için, meslek kuruluş kaydı ile birlikte, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışması gerekmekte iken 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanunun 6.maddesi ile değişik 1479 sayılı Kanunun 24.maddesinde, zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olmak için, ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi mükellefi olması, gelir vergisinden muaf olanlarında meslek kuruluşuna kayıtlı olması hükmü yer almaktadır.
Görüldüğü üzere; 20.04.1982 tarihinde yapılan değişiklikle; değişiklikten, önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılıklarına son vermemekte; değişikliğin yürürlüğe girdiği, 20.04.1982 tarihinde, Bağ-Kur’a yeni kayıt ve tescil edilecekler için yeni düzenlemeler öngörmektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne, yasaca ve hukukça olanak olmadığı ortadır. Kaldı ki, 2654 sayılı Kanunun 6. maddesi ile 1479 sayılı Kanunun 24. maddesinde yapılan değişiklikte, vergi mükellefi olmayan vergiden muaf olanlardan, kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olanların da, zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılacağı açıktır.
Somut uyuşmazlığın incelenmesinde, davacının dava konusu 06.09.1993-28.07.1997 tarihleri arasında vergi,oda veya sicil kaydının bulunmadığı, 15.02.1991 tarihinde davacı tarafından ibraz edilen giriş bildirgesine istinaden 02.02.1991 tarihinde başlayan vergi kaydı uyarınca 02.02.1991 tarihi itibariyle kayıt ve tescilinin yapıldığı, 28.07.1997 tarihinden itibaren isteğe bağlı sigortalı olduğu, 1998/920 esas sayılı icra dosyasından 73.351.720 TL asıl, 23.785.690 faiz, toplam 97.137.410 TL prim borcu olduğu bildirildiği, davacının bu prim borcunu ödediği, söz konusu icra yoluyla yatırdığı primlerin 1993/3-1998/11. döneminde Bağ-kur sigortalılık süresini kapsadığı, 28.03.2011 tarihli tahsis talebinin yaş ve sigortalılık süresinin dolmaması nedeniyle reddedildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında, davacının dava konusu dönemde vergi kaydının bulunmaması nedeniyle zorunlu sigortalılık koşullarını taşımadığı açıktır. Bununla birlikte, davacıyı kendi hatalı işlemi nedeniyle yıllarca sigortalı sayan Kurumun, davacıya sigortalı olduğu inancı ve güvenini verdikten ve uyuşmazlık konusu döneme ilişkin primleri icra yolu ile tahsil ederek uyuşmazlık çıkarmaksızın uzun süre kullandıktan sonra sigortalılık sürelerini iptalinin kabulünün mümkün bulunmadığı aksine, özellikle davacının hatalı tescil işleminde ve yaşlılık aylığı talep ettiği tarihe kadar Kurumu yanıltıcı davranışı; gerçeğe aykırı belge ibrazı veya gerçek durumu saklama yönünde beyan veya davranışının iddia ve ispat edilememiş olması ve davacının iyiniyetle ve sigortalı olduğu inancıyla 1479 sayılı Kanun uyarınca Kuruma prim ödemesinde bulunması karşısında, iyiniyetinin korunması ve davacının uyuşmazlık konusu dönemde sigortalı sayılması gerekmektedir.
Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 01.10.1997 gün ve 1997/10 E. 1997/758 K.; 23.05.2001 gün ve 2001/21-420 E. 2001/430 K.; 26.11.2008 gün ve 2008/21-693 E. 2008/713 K. ile 11.11.2009 gün ve 2009/10-412 E. 2009/510 K. sayılı kararlarında da aynı prensipler benimsenmiştir.
Somut olayda; davacının tespiti istenen süreyi icra yoluyla 1998 yılına kadar yatırdığı, bu nedenle 06.09.1993-28.07.1997 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa'ya tabi zorunlu sigortalılığına geçerlilik tanınarak yaşlılık aylığı koşullarının özürlü çocuğunun da durumunun değerlendirilmek suretiyle araştırılması ve bu hususta karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine 22.01.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.

İCRA İFLAS HUKUKU ŞİKAYETE GENEL BAKIŞ

                                          Şikâyet

Şikâyet, İcra Hukuku’nda başvurabileceğimiz iki muhalefet yolundan birisidir.

Şikâyet, özel bir kanun yoludur. Şikâyet durumunda yapılan işlemi bir üst makama bildirmemiz

gerekmektedir.

Şikâyet ve şartlar

Madde 16- Kanunun hallini mahkemeye bıraktığı hususlar müstesna olmak üzere icra ve iflâs dairelerinin yaptığı muameleler hakkında kanuna muhalif olmasından veya hadiseye uygun bulunmamasından dolayı icra mahkemesine şikâyet olunabilir. Şikâyet bu muamelelerin öğrenildiği tarihten yedi gün içinde yapılır.

Bir hakkın yerine getirilmemesinden veya sebepsiz sürüncemede bırakılmasından dolayı her zaman şikâyet olunabilir.

Şikâyet talî bir kanun yoludur. Somut olayda başvurabileceğimiz başka bir hukukî çare varsa,

öncelikle şikâyet dışındaki hukukî çareye başvurmamız gerekmektedir. Eğer ki şikâyet dışında bir

kanun yoluna başvurma imkânı yoksa bu durumda genel muhalefet yolu olarak şikâyete başvurmamız gerekmektedir.

Şikâyet talî ve özel kanun yoluna her türlü icra ve iflâs organının işlemlerine karşı

başvurulabilir. İflâs idaresinin işlemlerine karşı da şikâyet kanun yoluna başvurulabilir.

Şikâyet, yapılan işlemin hukuka aykırı olması ya da olaya uygun olmaması hâlinde başvurulan

bir kanun yoludur.

Şikâyeti icra mahkemesine yapmamız gerekmektedir.

Şikâyet, işlemleri şikâyet etmek isteyen ilgili tarafından yapılan muamelelerin öğrenildiği

tarihten itibaren 7 gün içinde yapılır. Şikâyet sürenin başlaması bakımından işlemin yapıldığı tarih

değil, işlemin ilgili tarafından öğrenildiği tarih esas alınmaktadır.

İİK m. 16/II’deki şikâyet sebepleri, süresiz olarak şikâyete tâbidir. Fakat bu durumda bile

mantığın gerektirdiği azamî bir sınır vardır. Örneğin, takip bitti ve üzerinden de uzunca bir zaman

geçti. Bu aşamadan sonra şikâyet sebebi süresiz olarak ileri sürülebilse de, şikâyet etmenin bir anlamı

ya da yararı kalmamış olabilir.

Şikâyet sebepleri

 Tesis edilen işlemin kanuna uygun olmaması

 Yapılan işlemin hadiseye uygun olmaması ilgili tarafından öğrenilmesi ile başlayacak 7 günlük süre

 Hakkın yerine getirilmemesi

 İşlemin sebepsiz olarak sürüncemede bırakılması herhangi bir süre ile bağlı olmaksızın şikâyet hakkı kullanılabilir

Şikâyet icra dairesine yapılmaz. Şikâyet icra mahkemesine yapılır.



İcra mahkemesi şikâyet talebini aldıktan sonra şikâyet sebeplerini inceleyecektir. İcra

mahkemesi bu inceleme sonucunda, şikâyet sebebini yerinde bulursa üç şekilde karar verebilir. İcra

mahkemesi zaten şikâyet sebebini yerinde bulmazsa, şikâyeti reddedecektir.

Şikâyet sebebinin yerinde bulunması sonucu icra mahkemesinin vereceği karar tipleri;

1. İcra organı tarafından tesis edilen işlemi iptal edebilir.

2. İcra organı tarafından tesis edilen işlemi düzeltebilir.

3. İcra organı tarafından tesis edilmemiş olan işlemin tesis edilmesi emrinde bulunabilir.

Şikâyet üzerine yapılacak muameleler

Madde 17- Şikâyet icra mahkemesince, kabul edilirse şikâyet olunan muamele ya bozulur yahut düzeltilir.

Memurun sebepsiz yapmadığı veya geciktirdiği işlemlerin icrası emrolunur.

Şikâyetin Konusu

Şikâyetin konusu icra ve iflâs dairesi memurları tarafından tesis edilen takip hukuku işlemlerdir.

İcra ve iflâs organı nitelemesi geniş şekilde, her türlü icra ve iflâs organını içine alacak şekilde geniş bir biçimde anlamamız gerekmektedir.

Şikâyet özel kanun yoluna başvurabilmemiz için somut bir işlemin tesis edilmesi ya da talebe

rağmen böyle bir işlemin tesis edilmemiş olması gerekmektedir. Örneğin, icra müdürünün bir konuda

görüş belirtmesi şikâyet konusu yapılamaz. Şikâyet muhalefet yoluna başvurabilmemiz için somut

olarak bir işlemin yapılması, yapılmaması ya da yapılan işlemin yanlış yapılmış olması gerekmektedir.

İflâs idaresinin işlemlerine karşı da şikâyet muhalefet yoluna başvurulması mümkündür.

Şikâyet Sebepleri

İİK m. 16/I ve II’de düzenlenmiş olmak kaydıyla, toplamda dört şikâyet sebebi vardır.

İİK m. 16/I’de yer alan şikâyet sebepleri bir süreye bağlanmıştır. Süre, ilgilinin işlemi

öğrenmesinden itibaren 7 günü kapsamaktadır. İİK m. 16/II’deki şikâyet sebeplerinin varlığında ise, her

zaman şikâyet hakkımızı kullanabiliriz. Şikâyet sebeplerini inceleyecek olursak;

I. İşlemin kanuna aykırı olması: Bu şikâyet sebebi aslında genel şikâyet sebebi olarak

düzenlenmiştir. Daha sonraki maddelerde zikredeceğimiz şikâyet sebepleri ise, aslında bu

maddenin daha özel hâlleridir. Kanuna aykırılığı geniş anlamak gerekmektedir. Her türlü

kanun bu kapsamda şikâyet sebebi olarak değerlendirilebilir. Ayrıca teamül kurallarını da bu

şikâyet sebebi bakımından kanun nitelemesi içerinde değerlendirmek gerekmektedir. Örnek,

hacizli malların ihale yolu ile satışı durumunda, icra müdürünün bu durumu önceden ilân

etmesi gerekmektedir. Zaten ihalenin alenî olması gerekmektedir. Çünkü ihale sonucu bu

aleniyete göre değişecek ve hatta belirlenecektir. İcra müdürü eğer ki kanunî düzenlemeye

rağmen ilân yapmadan satışı gerçekleştirmiş ise bu durum kanuna aykırılık teşkil edecek ve

şikâyet kanun yoluna başvurulması gerekecektir.

II. İşlemin hadiseye uygun olmaması (işlemin hadiseye uygun olmaması için icra

müdürünün bir takdir yetkisi olması gerekmektedir): İcra müdürünün söz konusu olaya

ilişkin olarak bir takdir yetkisi yoksa bu durumda zaten söz konusu işlemin hadiseye uygun

olmaması da düşünülemez. İşlemin hadiseye uygun olmaması şikâyet sebebinin

gerçekleşmiş sayılabilmesi için, icra müdürünün mutlaka somut olaya ilişkin olarak takdir

yetkisi olması gerekmektedir. Örneğin, icra müdürü maaş ve ücret hacizlerini yaparken,

borçlu ve ailesinin geçimi için gerekli olan miktarı takdir edecektir. İcra müdürü eğer ki bu

aşamada bir hata yaparsa, işlemin hadiseye uygun olmaması şikâyet sebebine göre işlem

yapılması gerekmektedir. Şikâyete konu olayda icra müdürünün takdir yetkisi yoksa,

işlemin hadiseye uygun olmaması şikâyet sebebinin gerçekleşmesi olasılık dâhilinde

değildir.

III. Bir hakkın yerine getirilmemesi: Süreye bağlı olmayan bir şikâyet sebebidir. Meselâ,

alacaklı olarak İİK m. 58’e göre takip talebimizi hazırladık ve takip talebimizi icra

dairesine, icra müdürüne verdik. İcra müdürü, bu durumda 3 gün içerisinde ödeme emrini

hazırlamalı ve borçluya tebliğ etmelidir. İcra müdürü bizim takip talebimizi almıyorsa ya da

takip talebimizi almasına rağmen işleme koymuyorsa, bu durumda bir hakkın yerine

getirilmemesi şikâyet sebebinin gerçekleştiği aşikârdır.

IV. Bir hakkın sebepsiz olarak sürüncemede bırakılması: İcra müdürünün hareket etme ve

görevini ifa etme yükümlülüğüne aykırı davranması hâllerinde söz konusu olur. Meselâ,

takip talebimizin İİK m. 58’e uygun olarak hazırlanmasına rağmen, icra müdürünün takip

talebini 3 gün içinde hazırlayıp borçluya tebliğ etmemesi durumunda, icra müdürü

hakkımızı sebepsiz olarak sürüncemede bırakmış sayılacaktır. İcra müdürünün haciz

talebinden sonra başlayacak 3 gün içerisinde haciz işlemini gerçekleştirmesi gerekmektedir.

Haciz talebi yapıldıktan sonra icra müdürünün hacze gitmemesi, yine bu şikâyet sebebine

örnek teşkil etmektedir.

Şikâyetin Tarafları

Şikâyet birçok kitapta özel bir kanun yolu olarak düzenlenmiştir. Bundan dolayı şikâyetin bir

dava yolu olarak algılanması gerekmektedir. Şikâyet geçen sene öğrendiğimiz ve alışılagelmiş bir dava

değildir. Şikâyetin taraflarına bundan dolayı davacı ve davalı denmesi doğru değildir. Şikâyetin

taraflarına şikâyet eden ve şikâyet edilen denmektedir. Şikâyet teknik anlamda bir dava değildir.

Şikâyet eden borçlu ya da alacaklı olabileceği gibi, üçüncü bir kişide olabilir. Üçüncü kişinin de

bazı hâllerde şikâyet hakkı vardır. Örneğin, üçüncü kişi olan (C)’nin yanlışla malları haczedilmiş

olabilir. (B)’nin borcundan dolayı (C)’nin malları haciz edilmişse, bu durumda (C)’nin şikâyet etme

hakkı vardır. Üçüncü kişinin bir hakkı ihlâl edilmedi ise, bu durumda şikâyet hakkından

yararlandırılması düşünülemez.

Şikâyet icra ve iflâs organları tarafından yapılmış olan icra takip işlemlerine karşı başvurulan

bir muhalefet yoludur. Bundan dolayı şikâyet edilen taraf, icra ya da iflâs organıdır. İcra dairesinin

tüzel kişiliği yoktur. Acaba tüzel kişiliği olmayan icra dairesinin şikâyet edilen taraf olarak gösterilmesi mümkün müdür? Bu konuya ilişkin olarak Türk Hukuk Doktrini’nde tartışma mevcuttur. Birinci görüş,

Türk Hukuku’nda icra dairesi şikâyet edilen taraf olamaz.

İkinci görüş ise, icra dairesi taraf olamaz.

Fakat bu durumda icra dairesini ve yapılan icra takip işlemi kimin lehine ise, o işlem tarafı ile birlikte

icra dairesinin taraf olması gerektiğini savunmaktadır. Birinci görüşe göre icra dairesinin şikâyetin

tarafı olması mümkün değildir. Şikâyet durumunda, ilk görüşe göre, icra dairesinin yerine, icra takip

işlemi kimin lehine olarak yapılmışsa, tek başına taraf sıfatına sahip olan kişi de lehine işlem yapılan

kişidir. Örneğin, (B) şikâyet kanun yoluna başvurmak istemektedir. Olayımızda yapılan icra takip

işlemi de (A)’nın lehinedir. Bu durumda (B) şikâyet edendir. Karşı taraf olarak (birinci görüşü kabul

ettiğimiz hâl için) icra dairesinin gösterilmesi mümkün değildir. Fakat birinci görüşe göre, işlem lehine

tesis edilen kişi (A)’dır ve bundan dolayı da şikâyet edilen taraf (A) olacaktır. Şikâyet konusu işlem

icra dairesi tarafından tesis edilmesine rağmen, bu işlemin tesisi ile hiç ilgili olmayan birisinin şikâyet

edilmesi konusunda birinci görüş tenkit edilmektedir. Şikâyet sonucu, icra mahkemesi tarafından

olumlu bir karar verilmiş olsa dahi bu kararın eda edilmesi ya da edilmemesi (A)’nın elinde/ihtiyarında

değildir. Verilmiş olan olumlu kararın yine icra dairesi tarafından yerine getirilmesi gerekmektedir.

İkinci görüşe göre ise, hem icra dairesini ve hem de işlem lehine tesis edilen kişiye karşı birlikte

şikâyette bulunmamız gerekmektedir. Örneğimize göre, (B)’nin hem (A)’yı ve hem de işlemi tesis eden

icra dairesini şikâyet edilen taraf olarak göstermesi gerekmektedir. İkinci görüşü Kuru Hoca

savunmaktadır.

Yargılama usulleri:

Madde 18 – (Değişik: 18/2/1965 - 538/11 md.)

(Değişik birinci fıkra: 2/7/2012-6352/6 md.) İcra mahkemesine arzedilen hususlar ivedi işlerden sayılır ve bu işlerde basit yargılama usulü uygulanır. Şu kadar ki, talep ve cevaplar dilekçe ile olabileceği gibi icra mahkemesine ifade zaptettirmek suretiyle de olur.

(Değişik üçüncü fıkra: 17/7/2003-4949/4 md.) Aksine hüküm bulunmayan hâllerde icra mahkemesi, şikâyet konusu işlemi yapan icra dairesinin açıklama yapmasına ve duruşma yapılmasına gerek olup olmadığını takdir eder; duruşma yapılmasını uygun gördüğü takdirde ilgilileri en kısa zamanda duruşmaya çağırır ve gelmeseler bile gereken kararı verir.

Duruşma yapılmayan işlerde icra mahkemesi, işin kendisine geldiği tarihten itibaren en geç on gün içinde kararını verir.

Duruşmalar, ancak zorunluluk hâlinde ve otuz günü geçmemek üzere ertelenebilir.


Hangi görüşü benimsersek benimseyelim yine de İİK m. 18/III’ün uygulanması gerekmektedir.

Şikâyet konusu hakkında, işlemi tesis eden icra dairesinin mutlaka dinlenilmesi gerekmektedir.

İcra mahkemesi, şikâyet konusu hakkında karar vermeden önce mutlaka İİK m. 18/III uyarınca

işlemi tesis eden icra dairesinin görüşünü almalıdır. İcra mahkemesi, icra dairesinin görüşünü almadan önce, icra dairesi şikâyete konu olan işlemini düzeltebilir, yerine getirebilir ya da yanlış tesis edilmiş işlemi iptal edebilir mi? Bu konuda doktrinde bir tartışma mevcuttur. İİK m. 18/III’te yer alan görüş alanına kadar, icra dairesi yaptığı işlemi düzeltebilir. Fakat icra dairesi İİK m. 18/III’e uygun olarak görüş verdikten sonra artık bu düzeltmeyi yapamaz. Yargıtay ise, şikâyet prosedürü başladıktan sonra hiçbir şekilde icra dairesinin düzeltme yapamayacağına ilişkin görüş beyan etmiştir.

Şikâyet Süresi

Şikâyete ilişkin olarak iki süre düzenlenmiştir. İİK m. 16/I’e göre şikâyet süresi, işlemin

tesisinin ilgili tarafından öğrenilmesinden itibaren 7 günlük bir süre düzenlemiştir. 7 günlük süre

işlemin yapıldığı tarihten itibaren değil, işlemin ilgili tarafından öğrenildiği tarihten itibaren

başlamaktadır.

İcra mahkemesi, şikâyetin süresi içerisinde yapılıp yapılmadığını re’sen inceleyecektir. Bu

bağlamda icra mahkemesi şikâyet edenin beyanı ile bağlıdır. Yani şikâyet eden işlemi hangi tarihte

öğrendiğini beyan ediyorsa, icra mahkemesi için bu beyan bağlayıcıdır. İcra mahkemesi, kendisine

beyan edilen süreyi doğru kabul ettikten sonra, şikâyetin süresinde yapılıp yapılmadığını kontrol

edecektir. İcra mahkemesi, kişinin işlemi öğrendiği tarihin doğru olup olmadığını araştırmamaktadır.

Eğer ki karşı taraf itiraz ederse, bu durumda icra mahkemesi, işlemin tesis edildiği süreyi öğrenme

hâlinin beyan edilen tarih olup olmadığını inceleyecektir.

Karşı taraf itiraz etmediği sürece, icra mahkemesi öğrenme tarihinin doğru olup olmadığını

re’sen inceleyemeyecektir. İcra mahkemesi beyandan itibaren sürenin dolup dolmadığını her hâlde

re’sen inceleyecektir.

İİK m. 16/II’de süresiz şikâyet sebepleri düzenlenmiştir.

Şikâyet İçin Yetkili Merci

Şikâyet bir kanun yolu gibidir. Şikâyet için, işlemin tesis edildiği yer icra dairesinin bulunduğu

yer icra mahkemesi yetkidir. İcra dairesine yapılan şikâyet geçersizdir. İcra dairesine yapılan

şikâyetlerin icra mahkemesine iletilmesi durumu söz konusu değildir. İcra dairesine yapılmış olan

şikâyetler bundan dolayı etkisiz kalacaktır.

Şikâyet için işlemin tesis edildiği yer icra mahkemesine başvurulabileceği gibi diğer yer icra

mahkemelerine de başvurmamız mümkündür. Fakat işlemin tesis edildiği yer icra mahkemesi dışında

bir icra mahkemesine şikâyet dilekçesini vereceksek; bu durumda gerekli harç ve masrafları da

yatırmamız gerekmektedir.

Eğer ki haczin istinabe yolu ile yapılması söz konusuysa ve istinabeyi gerçekleştiren icra dairesi

bu konuda herhangi bir hata yapmışsa, bu durumda istinabeyi gerçekleştiren yer icra mahkemesine de

şikâyet talebimizi iletebiliriz.

Şikâyet Prosedürü

Şikâyetin yazılı olarak yapılması gerekmektedir. Fakat şikâyet sözlü ve tutanağa geçirilip altı

imzalanmak kaydı ile de yapılabilir.

Şikâyet harca tâbidir.

Şikâyetin süresinde yapılıp yapılmadığı hesaplanırken, harcın yatırıldığı tarihin esas alınması

gerekmektedir. Harcın ödenip ödenmediğini icra mahkemesi re’sen gözetecektir. Harcın ödenmemesine rağmen dilekçe icra mahkemesinin önüne gelmişse, bu durumda şikâyet süresinde yapılmamış kabul edilecektir.

Şikâyet basit yargılama usulüne göre görülen işlerdendir. Hukukumuz iki yargılama usulü

vardır; yazılı yargılama ve basit yargılama. Yazılı yargılama layihalar teatisinin dört aşamadan oluştuğu yargılama türüdür. Basit yargılama iki dilekçe ile yapılmaktadır. Basit yargılama bundan dolayı daha hızlıdır.

İcra mahkemesi, şikâyet dilekçesini incelerken basit yargılamayı uygulamaktadır.

İcra mahkemesinde görülün şikâyet talebi ivedi işler arasında yer almaktadır. Bundan dolayı

adlî tatilde de bu işlemlerin yapılması gerekmektedir.

İcra hâkimi şikâyet dilekçesindeki sebepler ile bağlı mıdır? Yoksa şikâyet dilekçesinde

dermeyan edilmeyen sebepleri de icra hâkiminin kendiliğinden araştırması mümkün müdür? Bu

durumda iki görüş vardır. İlk görüşe göre hâkim tarafların talepleri ile bağlıdır. İkinci görüş ise, hâkim her türlü sebebi re’sen araştırır. İcra Hukuku’nda şeklilik ilkesi esastır. Bundan dolayı da taleple bağlılık ilkesi daha makûl görünmektedir. Fakat kamu düzeninin gerektiği hâllerde hâkim şikâyet sebebini re’sen gözetebilir.

Kambiyo senetlerine istinaden takip yapıldığında şikâyet süresi 5 gündür. Kambiyo senedine

ilişkin olarak icra takibi yapılabileceği gibi iflâs takibi de yapılabilir. Kambiyo senedine dayalı olarak

iflâs takibi yapıldığında şikâyet ticaret mahkemesi tarafından incelenir. Ortaklığın giderilmesi davası

bakımından sulh hukuk mahkemesi görevlidir. Ortaklığın giderilmesine ilişkin olarak bir icra takibi

başlatıldıysa ve bu duruma ilişkin bir şikâyet hâsıl olmuşsa, şikâyet bakımından yetkili merci icra

mahkemesi değil, sulh hukuk mahkemesidir. Ortaklığın giderilmesine ilişkin bir prosedürde, İİK m.

16’ya göre şikâyet yoluna başvuruluyorsa, yetkili ve görevli mahkeme sulh hukuk mahkemesidir.

İcranın durdurulması:

Madde 22 – Şikâyet, icra mahkemesince karar verilmedikçe icrayı durdurmaz.

Şikâyet ile itirazın birbirinden ayrıldığı en önemli nokta icranın durması konusudur. Bir icra

takip işlemine karşı itiraz yoluna başvurulduğunda, itiraz işlemin icrasını kendiliğinden

durdurmaktadır. İtiraz kendiliğinden takibi durdurmaktadır. İtiraz dilekçemizi verdiğimiz an takip

durmuştur.

Şikâyet icra prosedürünü kendiliğinden durdurmaz. İcra mahkemesi İİK m.22’ye göre karar

vererek, takibin durması hakkında bir tespit yapabilir.

Şikâyetin icrayı durdurması mümkündür. Fakat şikâyet icrayı kendiliğinden durdurmaz. Şikâyet

icrayı ancak icra mahkemesi tarafından alınan karar sonucu durduracaktır. Fakat icra mahkemesi İİK

m. 22’ye göre icra takibinin durmasına karar vermedi ise, bir yandan şikâyet prosedürü devam

edecektir ve bir yandan da icra takibi devam edecektir.

Şikâyetin Sonuçları

Şikâyet talebi ya kabul edilir ya da reddedilir.

Şikâyet talebimizin reddi, icra organı tarafından tesis edilmiş olan işlemin hukuka uygun

olduğunu bize göstermektedir. İcra mahkemesi eğer ki İİK m. 22 uyarınca icra takibinin devamına

karar verdi ise ve şikâyette reddedilmişse bu durumda bir sorun ile karşılaşılmaz. Zaten şikâyet talebi

reddedildiği için takibin devam etmesi doğaldır. Eğer ki takip durduruldu ise ve şikâyet reddedildi ise, bu durumda icra takibinin kaldığı yerden devam etmesi gerekmektedir.

Şikâyetin kabul edilmesi ile icra organı tarafından tesis edilmiş olan icra takip işlemlerinin

hukuka aykırı olduğu ortaya çıkmış olacaktır. Yapılan işlem eğer ki hukuka aykırı ise, bu durumda İİK

m. 17’ye göre üç sonuç doğacaktır (işlem iptal edilecektir, işlem düzeltilecektir ya da işlemin yapılması emrolunacaktır).

Şikâyet haklı bulunmuşsa, İİK m. 22’ye göre takibin durdurulması hâlinde bir sorun ile

karşılaşılmaz. Takip bu duruma rağmen devam etti ise ve şikâyet daha sonra kabul edildi ise bu ara

dönemde yapılan işlemler (geçici işlemler) de şikâyetin kabul edilmesinden etkilenir ve yapılan

işlemlerin duruma göre kaldırılmasına ve duruma göre de yenilenmesine karar verilir.

İcra mahkemesinin şikâyet için verdiği kararı İİK m. 363’e göre temyiz etmemiz mümkündür.

Şikâyette Yetki

İcra ve İflâs Hukuku’nda bazı davalara icra mahkemeleri bakarken, diğer bazı davalara ise genel

mahkemeler bakmaktadır. Ayrıca bazı hâllerde icra dairelerinin yetkili olması da söz konusudur. Genel

mahkemeler ve icra mahkemelerinin hangi hâllerde yetkili olduğunu bize İİK m. 50 söylemektedir.7

İcra Dairelerinin Yetkisi (İİK m. 50)

Yetki ve itirazları:

Madde 50 – (Değişik: 3/7/1940 - 3890/1 md.)

Para veya teminat borcu için takip hususunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yetkiye dair hükümleri kıyas yolu ile tatbik olunur. Şu kadar ki, takibe esas olan akdin yapıldığı icra dairesi de takibe yetkilidir.

Yetki itirazı esas hakkındaki itirazla birlikte yapılır. İcra mahkemesi tarafından önce yetki meselesi tetkik ve kati surette karara raptolunur.

İki icra mahkemesi arasında yetki noktasından ihtilaf çıkarsa Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 25 inci maddesi hükmü tatbik olunur.

Genel yetkili icra dairesi, takip borçlusunun, takibin başladığı andaki yerleşim yeri icra dairesi

genel yetkilidir. İİK m. 50’ye özel yetki kuralları da geçerlidir.

İcra daireleri bakımından da genel yetkili icra dairesi, özel yetkili icra dairesi ve kesin yetkili

icra dairesi ayrımı yapılmaktadır. İcra Hukuku kapsamında da HMK m. 17 çerçevesinde yetki

sözleşmesi yapılması mümkündür. Kesin yetkili icra daireleri bakımından yetki sözleşmesi yapılması

mümkün değildir.

Sözleşmeden doğan davalarda yetki

MADDE 10- (1) Sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir.

Yukarıda zikredilen madde 1086 sayılı Kanun’da da aynen düzenlenmişti ve fakat ikinci bir

fıkra da vardı. Kanun koyucu bu maddenin ikinci fıkrasını yeni kanuna nakletmedi.

Madde 10 – Dava, mukavelenin icra olunacağı veyahut müddeaaleyh veya vekili dava zamanında orada bulunmak

şartiyle akdin vuku bulduğu mahal mahkemesinde de bakılabilir (1086 sayılı Kanun).

1086 sayılı Kanun’a göre, yetkili mahkeme, sözleşmenin ifa yeri mahkemesi ya da davanın

açıldığı tarihte davalının ya da vekilinin orada bulunması şartıyla sözleşmenin yapıldığı yer mahkemesi

de yetkilidir. İkinci yetki kuralımız yeni kanuna nakledilmemiştir. Yeni kanuna göre yetki sadece

sözleşmenin ifa yeri mahkemesidir.

HMK m. 10’da görüldüğü gibi bir yetki kuralı düzenlenmiştir. Bu yetki kuralı sözleşmenin ifa

yeri mahkemesini esas almıştır. HUMK m. 10 ise, ifa yeri mahkemesi ve sözleşmenin yapıldığı yer

mahkemesi (davanın açıldığı tarihte davalının ya da avukatının orada bulunması şartı ile) yetkili

kılınmış idi.



İİK m. 50/I-c.2’ye göre sözleşmenin yapıldığı yer icra dairesinde de takip yapılması

mümkündür. Bu düzenleme HUMK m. 10’u bize hatırlatmaktadır. Fakat İİK m. 50, HUMK m. 10’dan

farklı olarak munzam şartı aramamıştır. İİK m. 50 munzam şartı bertaraf etmiştir.

HMK henüz yürürlüğe girmeden, yani HUMK yürürlükte iken, İİK m. 50, HUMK m. 10’a ters

düşmemektedir. Ama HUMK m. 10’da yer alan ikinci yetki düzenlemesini biraz rahatlatmakta,

kolaylaştırmaktadır. Yani sözleşmenin yapıldığı yerde munzam şart aranmaksızın icra takibinin

yapılabilmesi mümkündür. Demek ki, İİK m. 50, HUMK m. 10’da yer alan şartları kolaylaştırmış özel

bir düzenlemedir.

HMK m. 10’da ikinci bir yetki kuralı yoktur. İİK m. 50, HUMK m. 10’da yer alan ikinci yetki

kuralı karşısında özel bir düzenlemeye sahip idi. Bundan dolayı ikinci yetki kuralının munzam şart

aranmaksızın uygulanmasını doktrinde ve uygulamaca kabul edilmişti. Çünkü ikinci yetki kuralına

ilişkin olarak İİK m. 50 özel bir düzenleme yapmıştır. HMK m. 10 düzenlemesi karşısında, acaba İİK

m. 50’de yer alan munzam şart aranmayan özel yetki düzenlemesi acaba hâlâ uygulanabilir mi,

uygulanamaz mı? İİK m. 50’nın uygulanması bakımından herhangi bir sorun ile karşılaşılmaz. Çünkü

İİK m. 50 özel bir düzenleme hükmü niteliğindedir.

Sözleşmenin ifa yeri icra dairesi, takip yapabilmemiz için yetkili yer icra dairesidir. Sözleşmede

ifa yeri belirlendi ise bu durumda tarafların belirledikleri ifa yeri icra dairesi yetkilidir. Eğer ki

sözleşmede taraflarca bir ifa yeri belirlenmemişse bu durumda TBK m. 89 hükmünün uygulanması

gerekmektedir. TBK m. 89 borcun niteliğine göre çeşitli ayrımlar yapmıştır.

TTK m. 755 gereğince kambiyo senedine ilişkin bir borcumuz varsa ve kambiyo senedine

ilişkin bu borcumuzu talep ediyorsak, kambiyo senedi alacaklısı, kambiyo senedini, borçlunun yerleşim

yerinde borçluya ibraz etmek zorundadır. Yani alacaklı borçlunun yerleşim yerine gidecek ve kambiyo

senedini borçluya ibraz edecektir. Kambiyo senedi borçları aranacak borçlar arasında zikredilmektedir.

Kambiyo senetlerinde ifa yeri borçlunun yerleşim yeridir. Bundan dolayı da yetkili icra dairesi,

kambiyo senetleri bakımından borçlunun yerleşim yeri icra dairesidir.



Mahkemeler ve icra dairelerinin yetkileri bakımından İİK m. 50 genel nitelikli bir düzenleme

getirmiştir. İİK m. 50 sayesinde HMK’nın yetkiye ilişkin kurallarını uygulamamız mümkündür.

İfa yerini belirleyebilmek için öncelikle tarafların iradelerine bakmak gerekmektedir. Tarafların

iradeleri ile kararlaştırdıkları bir ifa yeri yoksa bu durumda TBK m. 89’a bakmamız gerekmektedir.

İlâmsız takip ancak para ve teminat alacakları için yapılır. Bundan dolayı alacaklının yerleşim yeri para

borçları bakımından ifa yeri olarak kabul edilmektedir.

Kambiyo senetlerine ilişkin olarak TTK düzenlemesine göre, kambiyo senedinden doğan borç

aranacak bir borç niteliğindedir. Kambiyo senedine ilişkin bir borç için, alacaklı, borçlunun yerleşim

yerine gidecektir. Kambiyo senetlerinde, ifa yeri borçlunun yerleşim yeridir.

İcra daireleri bakımından yetki sözleşmesinin yapılması mümkündür. Kesin yetkinin olmadığı

hâllerde yetki sözleşmesinin yapılması mümkündür. Yani yetki sözleşmesi, özel ve genel yetkinin söz

konusu olduğu hâllerde yapılabilir.

Yetki sözleşmesini tacirler ve kamu tüzel kişiler yapabilir (HMK m. 17). Yetki sözleşmesinin

yazılı olarak yapılması gerekmektedir. Yetki sözleşmesinde uyuşmazlık ve icra dairesinin belirli olması

gerekmektedir.

BORÇLAR HUKUKU AYIPTAN SORUMLULUK

                       SATICININ AYIPTAN SORUMLULUĞU

GENEL OLARAK

Satıcının alıcıya karşı satılanda bildirdiği nitelikler ile satılanın kullanım amacı bakımından değerini veya ondan beklenen faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan niteliklerin bulunmamasından doğan sorumluluğuna, ayıptan sorumluluk denir.

TBK 219'a göre ; "Satıcı, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu olur. 

Satıcı, bu ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumludur."

Satıcı bu ayıpları bilmese bile onlardan sorumludur. Ayıptan sorumluluğun doğması için satıcının kusurlu olması şart değildir.

Ayıptan sorumluluk ilke olarak maddi mal (şey) satışlarında söz konusu olur hak satışlarında söz konusu olmaz. Bu nedenle alacağın devrinde (alacak satışlarında) ayıptan sorumluluğu ilişkin TBK 219 vd hükümleri değil alacak satışındaki ayıptan sorumluluğa ilişkin TBK 191-193 hükümleri uygulanır.

AYIPTAN SORUMLULUĞUN ŞARTLARI

1)Maddi şartlar

A)Satılan şey ayıplı olmalıdır.

Satılan şeyde satıcının bildirdiği bir nitelikte dürüstlük kuralına göre satılanda bulunması gereken bir niteliğin mevcut olmamasına "ayıp" denir.

Ayıp objektif nitelikte olabileceği gibi subjektif nitelikte de olabilir. Ayıp satılan şeyin ilke olarak niceliği (kantitesi) ile değil, niteliği (kalitesi) ile ilgili bir kavramdır. ancak nicelik, şeyin niteliğine etkide bulunuyorsa bu nicelikteki eksiklik de ayıp sayılır. Mesela el dokuması halılarda düğüm sayısı (nicelik) halının niteliğini etkileyen bir niceliktir.

Tüketicinin korunması hakkında Kanunun 8. maddesi ayıplı malı şöyle tanımlamıştır:

TKHK m 8 ; "(1) Ayıplı mal, tüketiciye teslimi anında, taraflarca kararlaştırılmış olan örnek ya da modele uygun olmaması ya da objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan maldır.

(2) Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda, internet portalında ya da reklam ve ilanlarında yer alan özelliklerinden bir veya birden fazlasını taşımayan; satıcı tarafından bildirilen veya teknik düzenlemesinde tespit edilen niteliğe aykırı olan; muadili olan malların kullanım amacını karşılamayan, tüketicinin makul olarak beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar da ayıplı olarak kabul edilir.

AYIP TÜRLERİ;

Aslen ekonomik ayıp, maddi ayıp, ve hukuki ayıp olmak üzere 3'e ayrılır.

Borçlar Kanunu, ile TKHK'ndaki düzenlemeye göre ayıp ayrıca: bildiren nitelikteki ayıp. ve bulunması gereken nitelikteki ayıp olmak üzere ikiye ayrılır. Ayıp başka açıdan da açık ayıp ve gizli ayıp ve gizlenmiş ayıp olmak üzere 3 e ayrılır.

-Ekonomik Ayıp                  -Bildirilen Nitelikteki ayıp                         -Açık Ayıp

-Maddi Ayıp                        -Bulunması gereken nitelikteki ayıp           -Gizli Ayıp

-Hukuki Ayıp                                                                                           -Gizlenmiş Ayıp

B)Alıcı bu ayıbı bilmemelidir.

Alıcı sözleşmenin kurulduğu sırada ayıbı biliyor veya gerekli özeni göstermiş olsaydı bilecek durumda bulunuyorsa ise satıcı ayıptan sorumlu olmaz.

MADDE 222- Satıcı, satış sözleşmesinin kurulduğu sırada alıcı tarafından bilinen ayıplardan sorumlu değildir. 
Satıcı, alıcının satılanı yeterince gözden geçirmekle görebileceği ayıplardan da, ancak böyle bir ayıbın bulunmadığını ayrıca üstlenmişse sorumlu olur. 

C) Alıcı ayıplı malı kabul etmemiş olmalıdır.

Alıcı satılan şeyi ayıplarıyla birlikte kabul ederse ayıptan doğan haklarını kaybeder

D) Ayıp, hasarın alıcıya geçmesinden önce mevcut olmalıdır.

Satılandaki ayıp hasarın alıcıya geçmesinden önce ya da en geç hasarın geçtiği anda mevcut olmalıdır. Hasarın geçmesinden sonraki ayıplar özel olarak üstlenilmiş veya kasten gizlenmiş olanlar hariç alıcıya aittir

2)AYIPTAN SORUMLULUĞUN ŞEKLİ ŞARTLARI

Satıcının ayıptan sorumlu olması için maddi şartların yanında şekli şartların da gerçekleşmiş olması gerekir. Şekli şartlar, maddi şartların gerçekleşmesi halinde alıcının ayıptan doğan hakları kullanabilmesi için yerine getirmesi gereken şartlarıdır.

aa) Satılanı gözden geçirme

MADDE 223- Alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse, bunu uygun bir süre içinde ona bildirmek zorundadır. 

Tacir olmayan alıcılar özellikle tüketiciler belirli bir deneyim birikim ve uzmanlığa sahip olmadıkları için gözden geçirmede bunlardan istenecek-beklenecek özen derecesi daha hafif değerlendirilmelidir.

Tacir alıcılar belirli bir deneyim birikim ve uzmanlığa sahip olup iş ve faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek zorunda oldukları için daha titiz davranmak zorundadırlar.

bb) Ayıbı bildirme

Ayıp bildirimi hukuki bir işlem ya da irade beyanı değil, tek taraflı olarak satıcı veya vekiline yöneltilmesi ve varması gereken bir bilgi ya da düşünce açıklamasıdır.

Alıcı yaptığı ayıp bildiriminde şeydeki ayıpları açık bir biçimde tanımlayıp belirtmeli ve satılan malı kabul etmeme iradesini satıcıya kesin bir ifadeyle belirtmelidir.

Ayıbı bildirim geçerliliği hiçbir şekle tabi değildir. Ancak ispat aracı yönünden taahhütlü bir mektup veya noter kanalıyla ya da güvenilir elektronik imza kullanarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılması tavsiye edilir.

Bildirimin süresi satışın çeşidine göre değişir. Ticari olmayan satışlarda bildirim süresi TBK m223 te düzenlenmiştir. Buna göre alıcı satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse bunu uygun süre içinde ona bildirmek zorundadır. Uygun süre deyimi alıcının bulduğu (gördüğü) ayıbı satıcıya düzenli ve makul bir şekilde bildirmek için gerekli zamanı ifade eder. Alıcı bunu ihmal ettiği takdirde bunu kabul etmiş sayılır. Olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayan bir ayıp özellikle gizli ayıp sonradan ortaya çıkarsa alıcı ayıbı satıcıya hemen bildirmek zorundadır.

TBK m 224 hayvan satışlarında bildirim süresini hayvanın teslim alındığı veya almada temerrüt edildiği tarihten itibaren 9 gün olarak belirlemiştir.

MADDE 224- Hayvan satışında satıcının sorumlu olacağı süre yazılı olarak belirlenmemiş ve ayıp da hayvanın gebeliğine ilişkin değilse satıcı, ancak ayıbın devrin yapıldığı veya alıcının devralmada temerrüdünün gerçekleştiği günden başlayarak dokuz gün içinde kendisine bildirilmesi ve ayrıca, hayvanın bilirkişilerce gözden geçirilmesinin aynı süre içinde yetkili makamdan istenmesi hâlinde sorumlu olur.

TTK M23/1-C ticari satışlarda malın teslimi sırasında belli olan açık ayıplar için alıcıya iki günlük bildirim süresi tanımıştır. Buna karşılık açık olmayan ayıplarda bildirim süresi malın tesliminden itibaren 8 gündür.

E) ZAMAN AŞIMI SÜRESİNE UYMA YÜKÜ:

TBK 231 e göre satıcı daha uzun bir süre için üstlenmiş olmadıkça, satılanın ayıbından doğan sorumluluğa ilişkin her türlü dava hakkı, satılandaki ayıp daha sonra meydana çıksa bile satılanın alıcıya devrinden itibaren iki yıl geçmekle zaman aşımına uğrar. 2 yıllık süre yalnız taşınır satışlarında geçerli olup taşınmaz satışlarında bu süre 5 yıldır. Ayrıca 2 yıllık süre hem ticari hem de ticari olmayan (adi) satışlarında uygulanır.

İster ayıp açık olsun ister gizli 2 yıllık süre ayıbın görülmesiyle değil malın alıcıya devriyle başlar.

TBK 231 de öngörülen süreler hak düşürücü süreler değil gerçek anlamda zaman aşımı süreleridir.

ALICI LEHİNE AYIPTAN DOĞAN HAKLAR: SEÇİMLİK HAKLAR:

Ayıptan sorumluluğun şartları (maddi şartlar, şekli şartlar) gerçekleştiği takdirde TBK 227 kısmen, sınırlı da olsa alıcıya 4 türlü seçimlik hak tanımıştır bunlar:

-Sözleşmeden Dönme

-Ayıp oranında satış bedelinden indirim talep edilmesi

-Satılanın ücretsiz olarak onarılması

-Satılan şeyin ayıpsız benzeri ile değiştirilmesi

Yukarıda belirtildiği gibi Kanunda alıcıya tanınmış olan seçimlik hakların kullanılması mutlak olmayıp bazı sınırlamalara tabi tutulmuştur bunlar:

1/a) Her şeyden önce, TBK m227/3 e göre satıcı, alıcıya aynı malın ayıpsız bir benzerini hemen vererek ve uğradığı zararın tamamını gidererek seçimlik haklarını kullanmasını önleyebilir.

1/b) Ayrıca durum alıcının sözleşmeden dönme hakkını kullanmasını haklı göstermiyorsa satıcının talebi üzerine hakim, satılanın onarılmasına veya satış bedelinin indirilmesine karar verebilir.

1/c) Aynı şekilde TBK 228/2 ye göre satılan alıcıya yükletilebilen bir sebep yüzünden yok olmuş başkasına devredilmiş veya şekli değiştirilmiş ise dönme hakkını kullanamaz.

1/d) Alıcı, ayıpla malı bilerek kullanmış veya tüketmiş ise ayıptan feragat etmiş sayılacağından bu halde de sözleşmeden dönemez.

1/e)Nihayet, birden çok maldan veya birden çok parçadan oluşan bir mal birlikte satılmış olup da bunlardan bazılarının ayıplı çıkması halinde dönme, sözleşmenin tümü için değil ilke olarak yalnız ayıplı mal veya parçalar hakkında söz konusu olur

1/f) Satılanın değerindeki eksiklik satış bedeline çok yakınsa, alıcı ya sözleşmeden döner ya da ayıpsız bir benzeriyle değiştirilmesini ister.

SEÇİMLİK HAKLAR

1) Sözleşmeden Dönme

TBK 227/1 e göre alıcıya tanınmış olan seçimlik haklardan biri satılanı geri vererek sözleşmeden dönme hakkıdır.

 

Alıcı dönme hakkını dava açmadan tek taraflı irade beyanı ile  kullanır. Sözleşmeden dönme taraflar arasında bir tasfiye ve geri verme ilişkisi kurar. Dolayısıyla taraflar birbirlerinden daha önce almış olduklarını geri vermekle yükümlüdürler.

1/A) ALICININ BORÇLARI

1/aa) Alıcının satılanı geri verme borcu

1/bb) Alıcının elde ettiği yararları geri verme borcu

 

1/B) SATICININ BORÇLARI

1/aa) Satıcının satış bedelini faizi ile birlikte geri verme. yargılama giderlerini ödeme ve zararları giderme borcu

2) Ayıp Oranında Satış Bedelinden İndirim İsteme Hakkı

Alıcının satış bedelinden indirim isteyen tek taraflı irade beyanı satıcının hakimiyet alanına ulaştığı anda hüküm ve sonuçlarını kendiliğinden doğurur. Bunu satıcının kabul etmesine gerek yoktur.

Satış bedelinde yapılacak indirim hakkında üç hesaplama yöntemi vardır. Bunlar. mutlak yöntem. tazminat yöntemi ve nispi yöntemdir.

3) Satılanın ayıpsız benzeri ile değiştirilmesini isteme hakkı

TBK 227/1-4 e göre imkan varsa alıcı dönme veya indirim hakkını kullanacak yerde satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini satıcıdan isteyebilir. Bu hak daha çok çeşit özellikle de misli şey satışlarında söz konusu olur.

Buna karşılık parça satışlarında satılan mal belirli olduğu  ve bir benzeri de bulunmadığı için bu hüküm uygulanamaz.

4) Satılanın ücretsiz olarak onarılmasını isteme hakkı

Alıcı bütün giderleri satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz olarak onarılmasını isteme hakkına sahiptir. Ancak bunun içinde yapılacak giderin aşırı olmaması gerekmektedir.

TKHK'da da ücretsiz onarım isteme hakkı 11/2 de bahsedilmiştir.

AYIPTAN SORUMLULUĞU KISITLAYAN VEYA KALDIRAN ANLAŞMALAR

Ayıptan sorumluluğu düzenleyen hükümler düzenleyici hükümlerdir. Taraflar aralarında yapacakları bir sorumsuzluk anlaşmasıyla bu hükümlerin aksini kararlaştırabilirler bu bağlamda sorumluluğu arttırabilecekleri gibi ortadan kaldırabilir ya da hafifletebilirler.

Dolayısıyla satıcı veya alıcının kendi iş yerlerine astıkları tek taraflı bir sorumsuzluk anlaşması yeterli değildir.

Satıcı ağır kusurlu olduğu takdirde, sorumsuzluk anlaşması geçersizdir. TBK 221 bunu açık olarak hükme bağlamıştır.

MADDE 221- Satıcı satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu ise, ayıptan sorumluluğunu kaldıran veya sınırlayan her anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. 

Ağır kusur halinde 10 yıllık zaman aşımı süresi uygulanır.

KAYIP KAÇAK BEDELİ

T.C.

YARGITAY

3. HUKUK DAİRESİ

E. 2015/17874

K. 2016/12360

T. 01.11.2016

* KAYIP-KAÇAK BEDELİNİN İSTİRDATI İSTEMİ ( Elektrik Abonelerinden Tahsil Edilecek Bedelleri İçeren Tarifeleri Onaylama Yetkisinin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'na Verildiği - Belirlenen Bedellere İlişkin Olarak Yapılan Başvurularda ve Açılan Davalarda Tüketici Hakem Heyetleri İle Mahkemelerin Yetkisinin Bu Bedellerin Kurumun Düzenleyici İşlemlerine Uygunluğunun Denetimi İle Sınırlı Olduğu )

* ELEKTRİK ABONELERİNDEN KAYIP-KAÇAK TAHSİLATI YAPILMASI ( 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun Kayıp- Kaçak Bedelleri Hakkında Yeni Kanunun Yürürlük Tarihi Öncesinde Açılıp Halen Devam Eden Davalarda da Uygulanması Gereken Hükümler İçerdiği - Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17/10 Ve Geçici 19 İle 20.Maddelerinin Davaya Konu Olan Somut Olaya Etkisinin Bulunup Bulunmadığının Yerel Mahkemece Değerlendirilmesi Gerektiği)

* KAYIP-KAÇAK BEDELİ DAVALARINDA UYGULANACAK HÜKÜM ( 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun Kayıp- Kaçak Bedelleri Hakkında Yeni Kanunun Yürürlük Tarihi Öncesinde Açılıp Halen Devam Eden Davalarda da Uygulanması Gereken Hükümler İçerdiği - Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17/10 Ve Geçici 19 İle 20.Maddelerinin Davaya Konu Olan Somut Olaya Etkisinin Bulunup Bulunmadığının Yerel Mahkemece Değerlendirilmesi Gerektiği )

6446/m. 17/10, Geç. 19, Geç, 20

ÖZET : Dava, elektrik abonelerinden tahsil edilen kayıp-kaçak bedelinin istirdatı istemine ilişkindir.Elektrik abonelerinden tahsil edilecek bedelleri içeren tarifeleri onaylama yetkisini, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'na verilmiştir. Davaya konu kayıp-kaçak bedeli, elektrik abonelerinden tahsil edilmektedir.Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. 

DANIŞTAY KARARLARI-KHK LARDA GÖREVLİ MAHKEME

D A N I Ş T A Y BEŞİNCİ DAİRE Esas No : 2016/7983 Karar No : 2016/4079 Davacı : Davalı : Hasım gösterilmemiştir. Davanın Konusu : Uyuşmazlık, davacının 669 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasından kaynaklanmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi : Düşüncesi : Davanın görev yönünden reddi ve dava dosyasının Bursa İdare Mahkemesi'ne gönderilmesi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 14.maddesi uyarınca dosya incelendikten sonra gereği görüşüldü: 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 24. maddesinde, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak, Bakanlar Kurulu kararlarına, Başbakanlık, bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının müsteşarlarıyla ilgili müşterek kararnamelere, Bakanlıklar ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemlere, Danıştay İdari Dairesince veya İdari İşler Kurulunca verilen kararlar üzerine uygulanan eylem ve işlemlere, birden çok idare veya vergi mahkemesinin yetki alanına giren işlere,Danıştay Yüksek Disiplin Kurulu kararları ile bu Kurulun görev alanı ile ilgili Danıştay Başkanlığı işlemlerine karşı açılacak iptal ve tam yargı davalarını karara bağlayacağı; 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 5. maddesinde; idare mahkemelerinin, vergi mahkemelerinin görevine giren davalarla ilk derecede Danıştay'da çözümlenecek olanlar dışındaki iptal ve tam yargı davalarını çözümleyeceği;2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 15/1-a maddesinde, idari yargının görevli olduğu konularda görevli veya yetkili olmayan mahkemeye açılan davanın görev veya yetki yönünden reddedilerek, dava dosyasının görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesine karar verileceği belirtilmiştir. Yukarıda yer verilen kurallardan , Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak inceleyeceği uyuşmazlıkların sayma suretiyle belirlendiği ve bunlar dışındaki bütün uyuşmazlıkların idare mahkemelerinin görevinde bulunduğu anlaşılmaktadır. T.C. D A N I Ş T A Y BEŞİNCİ DAİRE Esas No : 2016/7983 Karar No : 2016/4079 Davacı tarafından, kamu görevinden çıkarılmasının Bakanlar Kurulu Kararı ile yapıldığı ileri sürülerek doğrudan Danıştay'da dava açılmış ise de, uyuşmazlık, Anayasa'nın 121.maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Cumhurbaşkanı'nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu'nca çıkartılan, yasa gücünde ve düzeyinde olan Kanun Hükmünde Kararname'den kaynaklanmaktadır. Böyle bir uyuşmazlığın da 2575 sayılı Yasa'nın 24. maddesinde sayılan Bakanlar Kurulu Kararlarından kaynaklanan uyuşmazlıklardan olmadığı açıktır. Bu itibarla, davacının, 669 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasından kaynaklanan uyuşmazlığın, 2575 sayılı Yasa'nın 24. maddesinde sayılan uyuşmazlıklardan olmadığı anlaşıldığından görüm ve çözümünün 2576 sayılı Yasa'nın 5. maddesi gereğince idari yargıda genel görevli yargı yeri olan idare mahkemesine ait olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, davanın görev yönünden reddine ve 2577 sayılı Yasa'nın değişik 15. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ve 33/2. maddesi uyarınca dava dosyasının, davayı çözümlemeye yetkili ve görevli olan Bursa İdare Mahkemesine gönderilmesine, 04/10/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY KARARLARI-İSKAN ALINMAMIŞ BİNADA ABONELİK

Hukuk Genel Kurulu         2014/891 E.  ,  2016/425 K.
"İçtihat Metni"

##########
MAHKEMESİ :##########Tüketici Mahkemesi
##########
##########
##########
##########

Taraflar arasındaki “abonelik sözleşmesi yapılması ” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; ..... Tüketici Mahkemesi tarafından davanın reddine dair verilen 18.05.2012 gün ve 2011/1131 E. 2012/295 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay ..... Hukuk Dairesinin 19.04.2013 gün ve 2012/23223 E. 2013/10249 K. sayılı ilamı ile;
“…Davacı, Alemdağ Mah.981 Sok No: 17/8 Altındağ Ankara adresinde bulunan konutuna su aboneliği için davalı kuruma başvuruda bulunduğunu, ancak davalı kurumca binanın statik raporunun olmaması nedeniyle abonelik işleminin yapılmadığını belirterek mağduriyetinin giderilmesi için geçici elektrik (su) aboneliğinin yapılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece ,davanın reddine karar verilmiş, hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu binanın iskan izninin alınmadığı dosya içeriği ile sabittir. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 30 ve 31. maddeleri hükmüne göre, yapı kullanma izin belgesi bulunmayan yerlerde abonelik tesisi mümkün değildir. Ne var ki; davadan önce 26.7.2008 tarihli Resmi Gazetede yayınlanıp yürürlüğe giren ‘5784 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve Bazı Kanunlarda da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 25.maddesinde 3194 Sayılı İmar Kanunu’na eklenen Ek Geçici 11. madde, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapı (inşaat) ruhsatı alınmış ve buna göre yapılmış olup ,kanalizasyon kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapılara yol, su, elektrik, telefon vb. gibi altyapı hizmetlerinden birinin veya birkaçının götürüldüğünün belgelenmesi halinde ilgili yönetmelikler doğrultusunda fenni gereklerin yerine getirilmiş olması ve bu maddenin yayımı tarihinden itibaren başvurulması üzerine, kullanma izni alınıncaya kadar geçici abonelik yapılabilir,bu halde elektrik ve su bağlanması abone için kazanılmış hak teşkil etmez. Ancak yapı ruhsatı alınmış ve buna göre yapılmış olma şartı 12.10.2004 tarihinden önce yapılmış olan yapılarla ilgili olarak uygulanamaz” hükmü getirilmiştir.
Ayrıca Aski Tarifeler Yönetmeliği 30/d maddesinin yollamasıyla uygulanması gereken 6.maddesi (h) bendi gereğince; yapı ruhsatı bulunup da elektrik, doğalgaz ve telefon gibi kamu hizmetlerinin en az birinden yararlandığını ispatlamak koşuluyla, yapı kullanma izni için ilgili kuruma başvurulduğu halde izin verilmeme nedenlerinin sigorta prim veya vergi borçlarından kaynaklanması,binanın bazı kısımlarının yapı ruhsatına aykırı olması, binanın oturulan bölümleriyle ilgili olmayıp çevre düzenlemesi gibi eksikliklerden kaynaklanması halinde geçici abonelik yapılacağı kabul edilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanunu’na eklenen geçici 11.maddesi uyarınca dosyada dava konusu binanın yapı ruhsatının bulunduğu, aynı apartmanda başka bir daireye doğalgaz abonesi olunduğu yönünde faturaların bulunduğu, Ankara 3.Tüketici Mahkemesinin 2011/1161 esas sayılı dosyasında aynı apartmana geçici abonelik verilmesine ilişkin davada,yapı denetim firması tarafından yazılan yazı içeriğine göre;inşaatın %95 oranında tamamlandığı ,projeye aykırı bir işlemin olmadığı,statik raporun ve denetim raporlarının hazır olduğu,ancak yapı denetim hizmet bedeli yatırılmadığı için raporların belediyeye verilmediğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.O halde mahkemece, davanın kabulüne karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir...”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

##########

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava; su aboneliğinin tesisi istemine ilişkindir.
Davacı vekili, konutuna su aboneliği için davalı kuruma başvuruda bulunduğunu, ancak davalı kurumca binanın statik raporunun olmaması nedeniyle abonelik işleminin yapılmadığını belirterek mağduriyetinin giderilmesi için geçici su aboneliğinin yapılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davacının binaya ilişkin statik rapor ve hesap kesme işlemi yaptırmadan mahkeme kararı ile aboneliği gerçekleştirmeye çalışmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, “davaya konu binanın statik raporu olmadığından “ davanın reddine dair verilen karar, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; Yerel Mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; mevcut delillere göre davalı idarenin abonelik sözleşmesi yapmak zorunda olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği üzere, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 30 ve 31. madde hükümlerine göre, yapı kullanma izin belgesi bulunmayan yerlerde abonelik tesisi mümkün olmayıp, dava konusu dairenin bulunduğu binanın yapı kullanma (iskan) izninin alınmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ne var ki, su aboneliği tesisine ilişkin talep, aynı zamanda aboneliğin geçici olarak tesisi talebini de kapsadığından, somut uyuşmazlığın bu yönden de ayrıca incelenmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle konuya ilişkin mevzuatın açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
26.07.2008 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5784 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 25. maddesi ile 3194 Sayılı İmar Kanunu’na eklenen Geçici 11. madde,
“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapı (inşaat) ruhsatı alınmış ve buna göre yapılmış olup, kanalizasyon kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapılara yol, su, elektrik, telefon vb. gibi altyapı hizmetlerinden birinin veya birkaçının götürüldüğünün belgelenmesi halinde ilgili yönetmelikler doğrultusunda fenni gereklerin yerine getirilmiş olması ve bu maddenin yayımı tarihinden itibaren başvurulması üzerine, kullanma izni alınıncaya kadar geçici abonelik yapılabilir, Bu halde elektrik ve su bağlanması abone için kazanılmış hak teşkil etmez. Ancak yapı ruhsatı alınmış ve buna göre yapılmış olma şartı 12.10.2004 tarihinden önce yapılmış olan yapılarla ilgili olarak uygulanamaz" hükmünü içermektedir.
Öte yandan, ASKİ Tarifeler Yönetmeliği’nin 30/d maddesinin yollamasıyla, anılan Tarifenin “Abonelik türleri” başlıklı 6/h maddesi,
“…Abonelerin gruplandırılmasıyla, tarifelerin uygulama esasları aşağıda açıklanmıştır.
Geçici aboneler:
Yapı ruhsatı bulunup da, elektrik, doğalgaz ve telefon gibi kamu hizmetlerinin en az birinden yararlandığını ispatlamak koşuluyla, yapı kullanma izni için ilgili kuruma başvurulduğu halde izin verilmeme nedeninin;
-Sigorta prim veya vergi borçlarından kaynaklanması halinde tüm bağımsız bölümlere,
...
-Binanın oturulan bölümleriyle ilgili olmayıp çevre düzenlemesi gibi eksikliklerden kaynaklanması halinde tüm bağımsız bölümlere,
Yapı Kullanma İzni Belgesi alınıncaya kadar geçici olarak, kullanım türüne göre su verilen aboneliklerdir…”
Buna göre, yapı ruhsatı bulunup da elektrik, doğalgaz ve telefon gibi kamu hizmetlerinin en az birinden yararlandığını ispatlamak koşuluyla, yapı kullanma izni için ilgili kuruma başvurulduğu halde izin verilmeme nedenlerinin; sigorta prim veya vergi borçlarından kaynaklanması, binanın bazı kısımlarının yapı ruhsatına aykırı olması, binanın oturulan bölümleriyle ilgili olmayıp çevre düzenlemesi gibi eksikliklerden kaynaklanması halinde, geçici abonelik yapılacağı kabul edilmiştir.
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, yapı kullanma izni verilmesi için gerekli belgeler Ankara İmar Yönetmeğinin 97. maddesinde belirtilmiş olup, anılan madde uyarınca yapı izni verilebilmesi için aranan koşullardan biri de; yapının ruhsat eki projelere uygun olarak kısmen veya tamamen bitirildiğini belirten ve fenni mesuller ile yapı denetim kuruluşlarının denetçi mimar ve mühendisleri tarafından imzalanan raporun düzenlenerek, ibrazıdır.
Somut uyuşmazlıkta ASKİ’ ye yazılan yazıya verilen cevapta; Altındağ ilçesi Alemdağ Mah 981. sok no: 17 adresinde inşaat aboneliğinin mevcut olmadığı, öncelikle inşaat aboneliğinin yapılması tarifeler yönetmeliğinin 6 maddesinin (h) fıkrasına istinaden iskana müracaat yazısı, statik raporu ve kanal vizesinin ibraz edilmesi halinde abonelik işleminin yapılacağı bildirilmiştir.
Yapı denetim şirketine yazılan yazıya verilen cevapta, binanın oturmaya elverişli olmadığı bildirilmiştir.
Diğer yandan somut uyuşmazlıkta yapı ruhsatının 28.08.2009 tarihi olduğu anlaşılmıştır.
3194 sayılı İmar Kanununun “Yapı Kullanma İzni” başlıklı 30.maddesi; “Yapı tamamen bittiği takdirde tamamının, kısmen kullanılması mümkün kısımları tamamlandığı takdirde bu kısımlarının kullanılabilmesi için inşaat ruhsatını veren belediye ve valilikten izin alınması mecburidir. Mal sahibinin müracâatı üzerine, yapının ruhsat ve eklerine uygun olduğu ve kullanılmasında fen bakımından mahzur görülmediğinin tespiti gerekir.” Hükmünü içermektedir. Yine aynı kanunun “Kullanma İzni Alınmamış Yapılar” başlıklı 31. maddesinde de; “İnşaatın bitme günü, kullanma izninin verildiği tarihtir. Kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapılarda izin alınıncaya kadar elektrik, su ve kanalizasyon hizmetlerinden ve tesislerinden faydalandırılmazlar. Ancak, kullanma izni alan bağımsız bölümler bu hizmetlerden istifade ettirilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Açıklanan yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; yapı kullanma (iskân) izni verilmeyen veya alınmayan yapıların, izin alınıncaya kadar elektrik ve belediye (ferdi abonelik) hizmetlerinden faydalanamayacakları açıktır.
Hâl böyle iken, yasa koyucu; ülkemizde, yapı (inşâat) ruhsatı alınmadan inşa edilmiş ya da yapı (inşâat) ruhsatı alınmasına rağmen yapı kullanma (iskân) izni alınmamış birçok yapının bulunması nedeniyle yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere, 5784 sayılı Kanunun 25. maddesi ile 3194 sayılı İmar Kanununa eklenen geçici 11.madde ile bir istisna getirmiştir. Anılan geçici 11. maddeye göre “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe (26/07/2008) kadar yapı (inşâat) ruhsatı alınmış ve buna göre yapılmış olup, kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapılara; yol, elektrik, su, telefon, kanalizasyon ve doğalgaz gibi alt yapı hizmetlerinden birinin veya birkaçının götürüldüğünün belgelenmesi hâlinde, ilgili yönetmelikler doğrultusunda fenni gereklerin yerine getirilmiş olması ve bu maddenin yayımı tarihinden itibaren başvurulması üzerine, kullanma izni alınıncaya kadar ilgili mevzuatta tanımlanan ait olduğu abone grubu dikkate alınarak geçici olarak su ve/veya elektrik bağlanabilir. Bu kapsamda, ilgili belediyeden dağıtım şirketlerine elektriğin kesilmesi talebinin söz konusu olması hâlinde aboneliği iptal edileceğinden, su ve/veya elektrik bağlanması herhangi bir kazanılmış hak teşkil etmez. Ancak, yapı (inşâat) ruhsatı alınmış ve buna göre yapılmış olma şartı 12/10/2004 tarihinden önce yapılmış olan yapılarla ilgili olarak uygulanmaz. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan abonelikler de ait olduğu gruba dönüştürülür”. Hükmü yer almaktadır.
Madde içeriğinden de görüldüğü üzere; yasa koyucu, getirdiği istisnanın uygulanma süresini sınırlandırmakla yetinmemiş; ayrıca, kanunun uygulanmasını bazı şartların gerçekleşmiş olmasına da bağlamıştır. Bu nedenle, geçici abonelik tesisi işlemlerinde; kanunda sayılan şartların tamamının mevcut olduğu işlemin tesis edilmesini isteyen kişi tarafından ispat edilmeli; ayrıca, işlemi tesis edecek kuruluşlar (ve dava yolu ile tesis edilmesi istenildiği takdirde mahkemece) tarafından da süre sınırının aşılıp aşılmadığı denetlenmelidir.
5784 sayılı Kanunun 25. maddesi ile 3194 sayılı İmar Kanununa eklenen geçici 11. maddeyle, yapı (inşâat) ruhsatı bulunan; ancak, gerekli koşulları yerine getirmediği için “iskân” yani oturma izni bulunmayan binalara elektrik ve su bağlanmasının yolu açılmıştır. 12/10/2004 tarihi ile 26/07/2008 tarihleri arasında yapı (inşâat) ruhsatı alınmış ve buna göre yapılmış olup, kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapılara; yol, elektrik, su, telefon, kanalizasyon, doğal gaz gibi alt yapı hizmetlerinden birinin veya birkaçının götürüldüğünün belgelenmesi hâlinde, ilgili yönetmelikler doğrultusunda fenni gereklerin yerine getirilmiş olması ve kanunun yayımı tarihinden itibaren başvurulması üzerine, kullanma izni alınıncaya kadar ilgili mevzuatta tanımlanan ait olduğu abone grubu dikkate alınarak geçici olarak su ve/veya elektrik bağlanabilir. Ancak, yapı (inşâat) ruhsatı alınmış ve buna göre yapılmış olma şartı 12/10/2004 tarihinden önce yapılmış olan yapılarla ilgili olarak uygulanmaz.
12/10/2004 tarihinden önce inşa edilen yapılarda yapı (inşâat) ruhsatı alınmış olma şartı dahi aranmamaktadır. Diğer bir deyişle 12/10/2004 tarihi ile 26/07/2008 tarihleri arasında yapı (inşâat) ruhsatı alınmış ve buna göre yapılmış olan yapılar için kanunen aranan koşullar 12/10/2004 tarihinden önce inşa edilen yapılar için aranmayacaktır. Yani 12/10/2004 tarihinden önce binanın yapıldığının ispatı şartıyla geçici su veya elektrik aboneliği verilmesi amir hükümdür. Geçici elektrik veya su aboneliğinin tesisi için yapının 12/10/2004 ten önce yapıldığının ispatı ve oturmaya elverişli olması gerekli ve yeterlidir, bunlar dışında başka bir şart aranmaz.
Somut uyuşmazlıkta yapı ruhsatı 28.08.2009 tarihli olup; istisnai sürenin dışındadır. Bu nedenle süre koşulu gerçekleşmediğinden davanın reddedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından direnme kararının onanması gerekir.
 Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından, talep edilen aboneliğin geçici su aboneliği olduğu, davacının mağdur edilmemesi için davanın kabul edilmesi gerektiği görüşü dile getirilmiş ise de ; bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve ilkeler gözetilerek yerel mahkemece verilen direnme kararı usul ve yasaya uygun olup onanması gerekir.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının ONANMASINA, 30.03. 2016 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.


MUHALEFET ŞERHİ

Dava, tüketici hukuku kapsamında oluşan bir muarazadır. Bu nedenle uyuşmazlığın bu yönde değerlendirilmesi ve sonuçlandırılması gerekmektedir.
Davacı kiracısı bulunduğu altındağ Mahallesi 981. sokak no; 17/8 adresinde kiracı olduğu taşınmazda su aboneliği tesisi için başvuruda bulunduğunu, ancak binanın statik raporunun olmaması nedeniyle su aboneliğinin tesis edilmediğini, geçici abonelik tesisini istemiştir.
Davalı binaya ilişkin statik rapor ve hesap kesme işlemi yapılmadan aboneliğin gerçekleştirilemeyeceğini savunmuştur.
Mahkemece saptanan delillere göre binanın statik raporunun bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiş, kararın temyizi üzerine Yüksek 13. HD.nun kararıyla bozulmuş, bozma kararına mahkemece direnilmiş, direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiş, karar Hukuk Genel Kurulu'nun önüne gelmiştir.
Öncelikle davanın dayanağını açıklamak zorunluluğu bulunmaktadır.
Davaya uygulanması gereken 3194 sayılı Yasa'nın geçici 11. maddesidir.
Yasa maddesi aynen şu şekildedir.
"Geçici Madde 11-(Ek; 9.7.2008 -5784/25.md.) (26.7.2008 RG)
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapı (inşaat) ruhsatı alınmış ve buna göre yapılmış olup, kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapılara; yol, elektrik, su, telefon, kanalizasyon, doğal gaz gibi alt yapı hizmetlerinden birinin veya birkaçının götürüldüğünün belgelenmesi halinde, ilgili yönetmelikler doğrultusunda fenni gereklerin yerine getirilmiş olması ve bu maddenin yayımı tarihinden itibaren başvurulması üzerine, kullanma izni alınıncaya kadar ilgili mevzuatta tanımlanan ait olduğu abone grubu dikkate alınarak geçici olarak su ve/veya elektrik bağlanabilir.Bu kapsamda, ilgili belediyeden dağıtım şirketlerine elektriğin kesilmesi talebinin söz konusu olması halinde aboneliği iptal edilebileceğinden, su ve/veya elektrik bağlanması herhangi bir kazanılmış hak teşkil etmez. Ancak yapı (inşaat) ruhsatı alınmış ve buna göre yapılmış olma şartı 12.10.2004 tarihinden önce yapılmış olan yapılarla ilgili olarak uygulanmaz.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan aboneliklerde ait olduğu gruba dönüştürülür."
Maddenin sadece tüketici bazlı olmadığı diğer aboneliklerde de uygulanacağı tartışmasızdır.
Maddenin yazılışında "bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapı ruhsatı alınmış cümlesi bu tarihten sonraki yani yasanın yürürlüğe girdiği 26.7.2008 tarihindne sonra yapı ruhsatı alınmış binalarda geçici abonelik tesis edilip edilmeyeceği yasada boşluk olarak düşünülmelidir. Geçici aboneliğin amacı iskan ruhsatı olmayan binalarda kullanıcıların mağdur olmaması için yasa koyucu tarafından konulduğu anlaşılmaktadır. Ancak bu tarihten sonra yapı ruhsatı alınmış binalarda ne şekilde işlem yapılacağı askıda bırakılmıştır. Böyle bir durumda TMK.nun 1. maddesi uyarınca Hakimin boşluğu doldurması gerekir. Gerçekten de, bu tarihten sonra yapı ruhsatı alınmış bir konutta abonelik tesis edilememiş ise, geçici 11. madde uyarınca geçici abonelikten varsa diğer şartları da taşıyorsa yararlanması gerek genel hükümler gerekse Tüketici Hukuku'nun ruhuna uygundur.
Kaldı ki, maddenin son cümlesinde, 12.10.2004 tarihinden önce yapılmış olan yapılarda ruhsat alınma şartı dahi gerek görülmemiştir.
Yapı ruhsatı alınmayan bir kısım binalarda geçici abonelik kabul edildiği halde, maddenin yürürlüğe girmesinden sonra alınan yapı ruhsatına rağmen geçici abonelik verilmemesi çelişki oluşturmaktadır.
Yapı ruhsatının dava tarihinden sonra alındığı da dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Geçici 11. maddedeki diğer koşulların da gerçekleştiği, örneğin su, elektrik, doğal gaz gibi alt yapı hizmetlerinden birinin veya birkaçının götürüldüğünün belgelenmesi halinde, ve fenni gereklerinin yerine getirlmiş olması yani yapının fen ve tekniğine uygun yapıldığının anlaşılması halinde geçici abonelik verileceği kuşkusuzdur.
Öte yandan konunun Tüketici Hukuku yönünden de değerlendirilmesi gerekmektedir.
Dava tarihinde 4822 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki 4077 sayılı Yasa yürürlüktedir.
4077 sayılı Yasa'nın "amaç" başlıklı 1. maddesi; "Bu kanunun amacı, kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, aydınlatıcı, eğitici, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı önlemleri almak ve tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu ukonudaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmelerini teşvik etmeye ilişkin hususları düzenlemektir."
Anılan yasa dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunduğuna göre, bu yasa hükümlerinin dikkate alınması ve tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkartalırın koruyucu, önlemlerin alınması yönündeki düzenlemesi de gittikçe gelişen tüketicinin korunmasına ilişkin düşünceler doğrultusunda değerlendirme yapılmalıdır.
Nitekim; Anayasamızın 172. maddesinde; "Devlet, tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirleri alır, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişmlerini teşvik eder." düzenlemesi yaıplmıştır. Anayasada yapılan düzenlemeler, 6502 sayılı TKHK, TBK, TTK ve diğer kanun hükümleri ile tüzük ve yönetmelikler uygulanırken her zamanda hatırda tutulmalıdır.Tereddüt halinde tüketici lehine yorum kuralına uygun hareket edilmesi zorunludur.
Tüketici işlemi niteliğinde olan abonelik sözleşmelerinde, sözleşmenin taraflarından biri daimi tüketici, karşı taraf ise mal veya hizmet veren satıcı veya sağlayıcıdır. Bu tür sözleşmelerde sözleşmenin karşı tarafı çoğu zaman o ürünü tekel niteliğinde elinde bulunduran, satan veya hizmet veren bir kamu kurumu veya kuruluşudur. Örneğin, Su, doğalgaz ve elektrik aboneliklerinde bu hizmeti veren çoğunlukla ilgili belediye veya ilgili Bakanlığa bağlı kurum ve kuruluşlardır(su için Ankara'da ASKİ, İstanbulda İSKİ, Eskişehirde ESKİ vb.) ( Tüketici Hukuku, Hakim İlhan Kara, sh. 1072)
Bu tür aboneliklerle ilgili kamu kuruşlarının tekel oldukları ve bu tür sözleşmelerin iltihaki niteliğinde bulunduğu, konut sahipleri yada kiracıların başka kurumla abone sözleşmesi yapma imkanının bulunmadığı da bilinmektedir.
Öte yandan, davacı konusu binanın iskan raporunun alınması için yapı denetim firmasının alacağını alamadığı ve bu nedenle de iskan raporunun düzenlenmediği, bu sebeple esasen abonelik tesis edildiği dosya kapsamıyla anlaşılmaktadır. Binanın statik yönden iskana elverişli olduğu da anlaşılmaktadır. Yapı denetim bedelinden de iş sahiplerinin sorumlu olduğu konusunda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Bu bedelden iş sahipleri sorumlu olduğuna göre, davacı kiracının sorumlu olmadığı bir bedeli ödeyip, iskanın alınmasını sağlayacak bir sonuç dosya kapsamına uymamaktadır.
Diğer yandan davalı tarafın söz konusu binanın statik raporunun alınmadığı ve ilişik kesme işlemi yaptırmadığından bahisli aboneliğin tesisinin mümkün bulunumadığı savunulmaktadır.
Davacı kiracının statik raporu alma gibi bir yükümlülüğü bulunmadığı gibi ilişik kesme belgesi de kiracıya yüklenemez. Esasında Borçlar Kanunu'nun kiraya ilişkin hükümlerinde sözü edilen eksikliklerin tamamen kiralayanın yükümlü olduğu tartışmasızdır.
Öte yandan bu konuda 2003 yılına kadar temyiz incelemesi yapan Yüksek 13. Dairesi, bu yönde pekçok karar vermiş ve yapı ruhsatının alınmasıyla koşulların gerçekleştiği görüşüyle geçici abonelik tesisi istemini diğer şartları da varsa kabul eden kararları onamış, aksi kararlar ise bozulmuştur.
Hukuk düzeninin istikrarlı olması gözetildiğinde de, emsal kararlar da bulunduğundan bu yönde uygulama yapan Dairenin uygulamasının doğru olduğu ve davacının da kiracı olduğu nazara alındığında, en başta gelen ihtiyaçlardan olan su ihtiyacının başka türlü de karşılayamayacağı anlaşıldığından geçici abonelik tesisi isteminin kabulü gerekir.
Temel ihtiyaç olan su ihtiyacını yasa dışı yöntemlerle karşılama yolunu açacak bir uygulama hukuk düzeniyle bağdaşmaz. Kiracının başka türlü yani taşıma suyla ihtiyacını gidermesi beklenemez.
Kaldı ki, geçici abonelik tesis edilmesi istenmiş olup, ileri de binanın iskan ruhsatı alınamaması halinde kaçak bina işlemi göreceği ve kesin abonelik tesis edilemeyeceği , anlaşıldığından kararın bozulması gerektiğini düşündüğümden, aksi yöndeki görüşlere katılamıyorum. 

YARGITAY KARARI-BASIN YOLUYLA İŞLENEN SUÇLARDA TEMYİZ

Hukuk Genel Kurulu         2016/306 E.  ,  2016/467 K.
"İçtihat Metni"
Taraflar arasındaki "Tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; .... İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 10.12.2013 gün ve 2012/546 E. 2013/1134 K. sayılı kararın incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay ....Hukuk Dairesi'nin 05.03.2015 gün ve 2014/7128 E. 2015/4407 K. sayılı ilamıyla bozulmuş, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.



##########
HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca dosya üzerinde yapılan ön inceleme sonunda gereği görüşüldü: 
6217 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen geçici 3. madde gereğince uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesinde herhangi bir istisna getirilmeden, direnme kararının temyiz edilmesi halinde temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu'nca yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Ancak 02.07.2012 gününde kabul edilip 05.07.2012 günlü Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 40. maddesi gereğince 5521 sayılı Kanun'a eklenen geçici 2. maddesi ile bir istisna getirilmiş, Bölge adliye mahkemelerinin 5235 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmi Gazete'de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, Yargıtay'ın bozma kararlarına karşı verilen direnme kararının temyizi halinde dava dosyasının, önce kararı veren daireye gönderileceği, direnme kararlarının daireler tarafından öncelikle inceleneceği, kararı veren dairenin, direnmeyi yerinde görmesi halinde kararı düzelteceği; yerinde görmezse talebi on gün içinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'na ileteceği düzenlenmiştir.
Yasal bu düzenleme dikkate alınarak, bu konuda karar verilmek üzere Hukuk Genel Kurulu'na gelen dosyanın bozma kararını veren daireye gönderilmesi gerekmektedir.
SONUÇ: Direnme kararının yasal değişiklik dikkate alınarak karar verilmek üzere dosyanın ......HUKUK DAİRESİNE gönderilmesine, 30.03.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY KARARI-KAMULAŞTIRMA

Hukuk Genel Kurulu         2014/876 E.  ,  2016/485 K.

• TAŞINMAZA ELATMANIN ÖNLENMESİ VE KAL İSTEMİ
• KAMULAŞTIRMASIZ EL ATILAN BEDELİN TAHSİLİ
• DAVA KONUSU TAŞINMAZIN SENETSİZDEN KESİNLEŞEN KADASTRO TESPİTİ İLE ÖNCEKİ MALİK ADINA TESCİL EDİLMESİ

• KAMULAŞTIRMA KANUNU (2942) Madde 38
• KAMULAŞTIRMA KANUNU (2942) Geçici Madde 6
• KADASTRO KANUNU (3402) Madde 12

"İçtihat Metni"

Taraflar arasındaki “kamulaştırmasız elatma nedeniyle müdahalenin men'i ve kâl” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; .... Asliye 1. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 13.11.2012 gün ve 2012/197 E. 2012/276 K. sayılı kararın incelenmesi ..... istenilmesi üzerine, Yargıtay .... Hukuk Dairesinin 18.04.2013 gün ve 2013/2896 E. 2013/7602 K. sayılı ilamıyla;
(…Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaza yönelik el atmanın önlenmesi ve kal istemine ilişkindir.
Mahkemece, bozma kararına uyularak, dava konusu taşınmaza 1953 tarihinde el atıldığı, bu nedenle 5999 sayılı yasa ile Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 6. maddenin bu davada uygulanamayacağı belirtildikten sonra, Kamulaştırma Kanununun 38. maddesinde öngörülen 20 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğinden bahisle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava konusu taşınmaza 1953 tarihinde el atıldığının kabulü halinde, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun değil 221 sayılı yasanın uygulanması gerekir. Ancak; kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davası, mülkiyetinin davacı tarafa ait olduğu tapu kaydı veya mahkeme kararı ile sabit olan taşınmazlar için açılabilir. Dava konusu taşınmazın senetsizden 14.02.1966 tarihinde kesinleşen kadastro tespiti ile önceki malik adına tescil edildiği anlaşıldığından, malikin dava açma hakkı bu tarihten itibaren doğmaktadır. Bu nedenle 221 sayılı Yasanın uygulanma olanağı da bulunmamaktadır. Bu husus 08.07.2010 günlü Bozma kararımızda da açıkça ifade edilmiştir.
Davacının taşınmaza sahip olduğu 14.02.1966 tarihinden itibaren dava hakkının doğduğu ve 5999 sayılı Yasanın Geçici 6. maddesi gözetildiğinde 16.05.1956 gün ve 1956/1-6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, taşınmazına el konulan davacı el atmanın önlenmesi davası açabileceği gibi, bu eylemli duruma razı olduğu takdirde kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili davası da açabilir.
Davacı baştan beri taşınmazına el atmanın önlenmesi ve kal talep ettiği gözetilerek, işin esasına girilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle ret kararı verilmesi doğru görülmemiştir....)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, kamulaştırmasız elatma nedeniyle müdahalenin men'i ve kâl istemine ilişkindir.
Davacı vekili; müvekkiline ait Vakıfgeçitveren Köyü 1261 parsel sayılı taşınmazın kamulaştırılmaksızın el atılarak yola çevrilmesi nedeniyle kullanılamadığını, taşınmazın üzerindeki müdahalenin sonlandırılması ve asfaltın sökülmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; İl İdare Kurulunun 27.02.1952 gün ve 101 sayılı Menafi-i Umumiye Kararı gereğince kamulaştırma işleminin ikmal edildiğinden, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece; bozma kararına uyulduktan sonra kamuya ait yolların sonradan 3. kişi adına tapuya tescil edilse bile 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3 maddesinin uygulanma olanağının bulunmadığı, taşınmaza 1953 yılında el atıldığından 5999 sayılı Kanunla 2942 sayılı Kanuna eklenen geçici 6. maddesinin uygulanamayacağı, 04.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 10.04.2003 gün ve 2012/112 Esas, 2003/33 Karar sayılı kararı ile iptal edilen 2942 sayılı Kanunun 38. maddesinde öngörülen 20 yıllık hak düşürücü sürenin dolduğu ve mülkiyetin davalı idareye geçtiği gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece, önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 2942 sayılı Kanunun 38. maddesini iptal eden, 04.11.2013 gün 25729 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan, 10.04.2003 gün 2002/112 E. 2003/33 K. sayılı Anayasa Mahkemesi kararının, iptal tarihine kadar yirmi yıllık hak düşürücü süresi dolmuş bulunan eldeki davaya etkili olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz malikinin sadece tazminat davası açabileceğini düzenleyen kuralın malikin el atmanın önlenmesi ve ecrimisil davası gibi mülkiyet hakkından kaynaklanan davaları açmasını yasakladığını, böylece hak arama özgürlüğünü bu davalar yönünden ortadan kaldırdığını, 22/02/2013 tarih ve 28567 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 01/11/2012 gün ve 2010/83 E., 2012/169 K. sayılı kararı ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'na 5999 sayılı Kanunla eklenen Geçici 6. maddede yer alan "sadece" ibaresinin iptaline ilişkin kararın, Özel Daire bozma kararına ilave edilmesi suretiyle hükmün bozulması gerektiği ifade edilmiş ise de, çoğunluk tarafından bu görüş kabul edilmemiştir.
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 06.04.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

YARGITAY-KAMULAŞTIRMA BEDELİ

Hukuk Genel Kurulu         2014/673 E.  ,  2016/541 K.

• KAMULAŞTIRMA BEDELİNİN TESPİTİ
• OBJEKTİF DEĞER ARTTIRICI UNSUR

• KAMULAŞTIRMA KANUNU (2942) Madde 10

"İçtihat Metni"

Taraflar arasındaki “Kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; ...Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 13.12.2012 gün ve 2012/226 E., 2012/331 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay ...Hukuk Dairesinin 08/04/2013 gün ve 2013/2045 E.-2013/6518 K. sayılı ilamı ile;
(…Dava, 2942 sayılı Yasanın 4650 sayılı Yasa ile değişik 10. maddesi uyarınca Kamulaştırma bedelinin tespiti ile kamulaştırılan taşınmazın davacı idare adına tescili istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalılar vekilince temyiz edilmiştir.
Dava konusu taşınmazın tarım arazisi niteliğinde kabulü ile ekilebilir ürün gelirine göre bedelinin tespiti yöntem itibariyle doğrudur. Ancak;
Dava konusu taşınmazın niteliği ve bilirkişi raporunda belirtilen özellikleri göz önünde bulundurulduğunda; objektif değer artırıcı unsur oranının % 100'den az olamayacağı gözetilmeden, daha az artış oranı uygulanmak suretiyle eksik bedele hükmedilmesi,
Doğru görülmemiştir,...)
gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 20.04.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.