YETKİ SÖZLEŞMESİ

YETKİ SÖZLEŞMESİ

1.           Genel Olarak

            Taraflar, belirli bir uyuşmazlık hakkında aslında yetkili olmayan mahkemeyi yetkili kılmak için sözleşme yapabilirler. Bu tür sözleşmelere yetki sözleşmesi denir. Yetki sözleşmesi ile taraflar yetkisiz bir mahkemeyi yetkili hale getirebilirler. Yetki sözleşmesinin şartları yerine getirilirse, yabancı ülke mahkemeleri de yetkili kılınabilir (MÖHUK m.47)[1]

            Yetki sözleşmesinin hukuki niteliğinin belirlenmesi için sözleşmenin asli ve doğrudan etkisinin meydana getirdiği alan esas alınmalıdır. Bu açıdan değerlendirildiğinde yetki sözleşmeleri ile usul hukuku alanında asıl sonuç doğar ve aslında yetkisiz bir mahkeme bu sayede yetkili hale gelir. Yazılı şekilde yapılması gereken bu yetki sözleşmelerinin yapılması ve geçerliliği bakımından maddi hukuka tabi olması, hiçbir şekilde maddi hukuk sözleşmesi olduğunu göstermez. Sözleşmenin etkisin doğurduğu alan tespit edilmeden hukuki niteliğini tespit etmek yanıltıcı olacaktır. Hatta hem maddi hem de usul hukuku alnında sonuçlarının meydana getirse bile, hangi alanda asıl etkisinin gösterdiğini belirlemek gerekir. Sözleşmenin asıl etkisi dışında kalan yan etkilerini hukuki niteliğin belirlenmesinde ölçüt olarak esas alınamaz. Bu açıdan yetki sözleşmeleri asıl ve doğrudan etkisini usul alanında meydana getirir ve bu nedenle geçerlilik şartları usul hükümlerine göre belirlenmelidir.

            Yetki sözleşmesi ile usul hukuku bakımından yetkisiz bir mahkeme yetkili hale getirilmek istenilmektedir. Sözleşmenin etkisi usul hukuku alanında doğduğundan usul sözleşmesinden söz etmek doğru olacaktır. Bu sebeple, yabancı bir ülkede Türk mahkemelerinin yetkili kılmak için yapılan yetki sözleşmesinin geçerliliği Türk usul hukuku kurallarına bağlıdır.

2.               Yetki Sözleşmesinin Şartları

Yetki sözleşmesinin geçerli olması bazı şartlara bağlıdır. Bunlar:

            a. Sözleşmenin Tarafları Tacir veya Kamu Tüzel Kişisi Olmalıdır.

            Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile sadece tacir veya kamu tüzel kişilerinin yetki sözleşmesi yapabilmesine izin verilmiştir. Başka bir ifade ile tacir veya kamu tüzel kişisi olmayan kişiler arasında yapılan yetki sözleşmesi geçersizdir.

            Yetki sözleşmesinin özünde yetkisiz bir mahkemenin yetkili kılınması vardır. Bu da genellikle güçlü olan tarafın, güçsüz olan tarafa yetkisiz bir mahkemeyi yetkili olarak kabul ettirmesi şeklinde tecelli etmektedir. Örneğin bir banka ile kredi ilişkisine giren taraf, kendisine uzatılan kredi sözleşmesini imzalamakta çoğu zaman farkında olmadan yetkisiz bir mahkemeye yetkili kılmaktadır. Bankanın ileride dava açma yerine, kendi isteği ve yetki sözleşmesiyle kararlaştırılan yerde dava açması mümkün olabilecektir. Bu gibi hallerde daha zayıf durumda olan tarafı güçlü tarafa korumak amacıyla, 17. maddede[2] yetki sözleşmesi yapabilecek olan kişiler sadece tacirler ve kamu tüzel kişileri olarak sınırlandırılmıştır. Bu hükümle birlikte, satıcı veya hizmet sunucu kişiler tüketicilere sundukları sözleşmeyi imzalatarak yetki sözleşmesi yapamayacaklardır. Buna rağmen yapılan yetki sözleşmeleri geçersizdir.

            Tacirler ise kendi aralarında yetki sözleşmesi yapabilecekledir. Çünkü tacir kendisini koruyabilen ya da koruması gereken kişidir. Keza kamu tüzel kişilerinin de kendisinin koruyabilecek durumda olduğunu kabul edilmiştir. Bundan böyle sadece tacirler ya da kamu tüzel kişileri kendi aralarında yetki sözleşmesi yapabilecekledir.

            Acaba Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden önce tacir olmayan kişiler arasında ya da tacir olmayan kişi ile bir tacir arasında yapılan yetki sözleşmeleri kanunun yürürlüğe girmesinden sonra geçerli olacak mıdır?

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Zaman Bakımından Uygulama" başlığını taşıyan 448. maddesine[3] göre "Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır". Yetki sözleşmeleri usul hukuku sözleşmesi olup etkisini usul hukuku alanında gösterir. Sözleşmenin kuruluşu ve geçerliliği maddi hukuka ait olmakla beraber, hükümleri usul hukukuna tabidir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile 1.10.2011 tarihinden itibaren sadece tacirler ya da kamu tüzel kişileri arasında yetki sözleşmesi yapılabileceği kabul edildiğinden, bu tarihten sonra tacir ya da kamu tüzel kişileri arasında yapılmamış olan yetki sözleşmeleri geçerli olmayacaktır. Örneğin tacir olmayan bir kişi ile 1.10.2011 tarihinden önce yapılmış ve geçerli bir yetki sözleşmesine dayanılarak, 1.10.2011 tarihinden sonra yetki sözleşmesinde yetkili kılınan mahkemede dava açılmak istenirse, bu yetki sözleşmesi tacir ya da tüzel kişiler arasında yapılmadığından geçersiz olacaktır. Bu konuda herhangi bir kazanılmış haktan ya da tamamlanmış bir işlemden söz edilemez.

            b. Kesin Yetkinin Bulunduğu Durumlarda Yetki Sözleşmesi Yapılamaz

            Yetki sözleşmeleri kesin yetkinin söz konusu olduğu durumlar dışında ve kanunda açıkça başka bir mahkemenin yetkisinin kararlaştırılmasının yasaklanmadığı hallerde yapılabilir (m.18/1)[4]. Örneğin iş mahkemelerinin yetkisi kesin yetki olarak kabul edildiğinden yetki sözleşmesinin yapılamayacağı kabul edilmektedir. İşçi, tacir olmadığından imzalamış olsa bile yetki sözleşmesi geçerli değildir.

           

            c. Yetki Sözleşmesi Yazılı Şekilde Olmalıdır.

            Yetki sözleşmesi yazılı şekilde yapılmalıdır(m. 18/2)[5]. Bu şekil geçerlilik şartıdır. Ancak, yazılı olmak şartıyla ayrı bir sözleşme olarak mahkemenin yetkisi düzenlenebilir veya uygulamada sıklıkla yapıldığı gibi, asıl sözleşmenin bir maddesi şeklinde de yani yetki şartı olarak da kararlaştırılabilir.

            Daha önce taraflar herhangi bir şekilde yetki sözleşmesi yapmamış olsalar bile, davalı, yetkisiz mahkemede açılan davaya süresinde ilk itiraz olarak yetki itirazında bulunmazsa, yetkisiz mahkemenin yetkisini kabul etmiş olur (m.19/2)[6].

           

            d. Uyuşmazlık ve Mahkeme Belirli Olmalıdır.

           

            Yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için, uyuşmazlığın ve yetkili mahkemenin belirli olması gerekir.Uyuşmazlığın belirli olmadığı "Taraflar arasında ortaya çıkacak tüm uyuşmazlıklar için" kararlaştırılan yetki  sözleşmeleri geçersiz olduğu gibi, yetkili mahkemenin tam anlaşılmadığı " Türkiye Mahkemeleri yetkilidir" veya "Karadeniz Mahkemeleri Yetkilidir" şeklindeki kayıtlar da geçersizdir.

            O halde, yetki sözleşmesi yapılan uyuşmazlık belli olmalı ve anlaşılmalıdır. Bu konuda uygulamada en sık rastlanan durum, bir sözleşmenin sonuna "işbu sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklarda ........ mahkemeleri yetkilidir" şeklinde yetki kaydı konulmasıdır.

            Yetki sözleşmesinde, yetkili kılınan mahkemelerin de belli olması gerekir. Örneğin "İzmir Mahkemeleri yetkilidir" şeklindeki bir yetki kaydı geçerlidir. Taraflar isterse birden fazla mahkemeyi de yetkili kılabilirler m(18/2). Belirli ve açık olmak şartıyla birden fazla yer mahkemesi de yetki sözleşmesi ile yetkili kılınabilir. Örneğin "İzmir ve İstanbul Mahkemeleri yetkilidir" gibi. Ancak, kararlaştırılan bu birden fazla mahkemenin hakkın kötüye kullanılmasına aykırılık oluşturmaması, adeta taraflardan birisi nerede isterse orada dava açabileceği biçiminde onlarca mahkemenin yetkili kılınması biçiminde kararlaştırılmaması gereklidir.

            Yetki sözleşmesi yapan taraflar aksine bir düzenleme yapmamışlarsa, dava sadece yetki sözleşmesinde kararlaştırılmış olan mahkemede açılabilir (m.17). Buna göre taraflar aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece yetki sözleşmesi ile kararlaştırılan mahkemede açılabilecektir. Bu durumda olumsuz bir yetki sözleşmesinden ya da münhasır yetki sözleşmesinden söz edilir. Böylelikle taraflar yetki sözleşmesiyle kararlaştırılan mahkeme dışında bir başka yerde davanın açılamayacağını kararlaştırılan mahkemenin yetkisinin diğer genel ve özel mahkemelerin yetkisini kaldırmağını kararlaştırabilirler. Bu konuda tarafların kullandıkları cümlelere dikkat etmek gerekir. Tarafların " İzmir mahkemeleri de yetkilidir" veya " İzmir mahkemelerinde de dava açılabilir" şeklindeki yaptıkları yetki sözleşmesinde genel ve özel yetkili mahkemelerin yetkisini kaldırmak istemedikleri ve dolayısıyla münhasır yetkisi istemedikleri anlaşılmaktadır.

            e. Yetki Kurallarına Aykırılık ve Sonuçları

            Yetkisiz mahkemede davanın açılması durumunda, bir ayrım yapmak gerekir. Şayet yetki, kesin yetki ise veya kanunda uyuşmazlığa sadece o yer mahkemelerinde görüleceği belirtilmişse, taraflar bu yetki itirazını davanın her aşamasında ileri sürebilecekleri gibi, mahkeme de davanın her aşamasında bu durumu kendiliğinde gözetmelidir (m.19/1)[7] Bunun dışındaki hallerde, yetki itirazı, cevap dilekçesinde ilk itiraz olarak ileri sürülmelidir. (m.116/1-a, 117)[8]. Davalı tarafından süresinde ileri sürülmeyen yetki itirazı, daha sonra ileri sürülemez, mahkemece dikkate alınamaz ve dava yetkisiz mahkemede görülmeye devam edilir (m. 19/2)[9]

            Tacir ya da kamu tüzel kişisi olmayan bir kişi ile yapılan ve bu nedenle geçersiz olan yetki sözleşmesine dayanılarak dava açılırsa, acaba hakim yetkili olup olmadığını kendiliğinden inceleyebilecek midir?

            Bir an için tacir olmayan kişiler hakkında yapılan geçersiz yetki sözleşmesinin hakim tarafından davanın her aşamasında nazara alınabileceği düşünülebilirse de, bilindiği gibi hakim sadece yetkinin kesin olduğu hallerde yetkili olup olmadığını kendiliğinden araştıracaktır (m. 114/1-ç)[10]. Yetkinin kesin olmadığı hallerde ise, mahkemenin yetkisiz olduğunu davalı cevap dilekçesinde ilk itiraz olarak ileri sürürse incelenebilecektir (m.17/1). Yetkinin kesin olmadığı hallerde, dava yetkisiz bir mahkemede açılırsa, davalı ilk itiraz olarak mahkemenin yetkisiz olduğunu ileri sürmezse, hakim artık yetkili olup olmadığını inceleyemez ve ilk itiraz süresinden sonra taraflar da yetkiyi tartışamazlar. Yetki sözleşmesi yetkinin kesin olmadığı hallerde yapılabildiğinden (m.17), taraflarca yapılmış olan yetki sözleşmesinin taraflardan birisi tacir olmasa bile, davalı süresi içinde yetki itirazında bulunmazsa mahkeme yetkili olarak kabul edilir. Hakim taraflardan birisi tacir olmayan yetki sözleşmesine dayanılarak açılan davada yetkili olmadığına kendiliğinden karar veremez. Bu konuda tacir olmayan bir kişi ile yetki sözleşmesi yapılarak davanın yetkisiz mahkemede açılması ile yetki sözleşmesi yapılmadan yetkisiz mahkemede dava açılması arasında bir farklılık bulunmamalıdır. Her ikisinde de mahkemede yetkili olup olmadığını davalının cevap dilekçesinde yetki ilk itirazını ileri sürmesi halinde inceleyebilir. İlk itiraz süresi geçtikten sonra yetki sözleşmesinin tacir ya da kamu tüzel kişisi olmayan bir kişi ile yapılmış olması sebebiyle mahkemenin yetkisiz olduğu ileri sürülemez. Hakim geçersiz yetki sözleşmesine dayanılarak açılan davada yetkili olup olmadığını kendiliğinden inceleyemez. Genel ve özel yetkili mahkemelerin yetkisini kaldıran geçerli bir yetki sözleşmesine rağmen davacı genel yetkili mahkemede dava açarsa, davalı süresi içinde yetki itirazında bulunursa, mahkeme yetkisizlik kararı verebilecektir. Davalı yetki itirazında bulunmazsa, mahkeme kendiliğinden yetkisiz olduğu sonucuna vararak yetkisizlik kararı veremeyecektir.

            Davalı yetki itirazında bulunurken, doğru bir şekilde, yetkili mahkemeyi de göstermelidir; aksi halde yetki itirazı kabul olunmaz. Somut olayda birden fazla yetkili mahkeme varsa, yetki itirazında bulunan davalı, tüm yetkili mahkemeleri değil, seçtiği mahkemeyi itirazında bildirmelidir (m. 19/2)

            Davalının yetki itirazı davacıya tebliğ edilir ve davacının bu konudaki beyanı beklenir. Şayet davacı yetki itirazını kabul etmez ise, mahkeme bu itirazı inceler. Yetki itirazını inceleyen mahkemenin tarafın bu konuda gösterdiği delilleri toplaması ve değerlendirmesi gerekir. Bu inceleme sonunda mahkeme yetki itirazının reddi veya kabulüne karar verir. Yetki itirazının reddi kararı bir ara kararı olup, bu karara karşı tek başına kanun yoluna gidilemez, esas hükümle birlikte kanun yoluna başvurulabilir. Yetki itirazının reddi kararından sonra mahkeme, davanın esasını incelemeye başlar. Yetki itirazını incelenip bir karara bağlanmadan işin esasına girilerek bir karar verilemez.

            Mahkeme yetkisiz olduğunu ve yetki itirazında gösterilen mahkemenin yetkili olduğunu tespit ederse, dosyanın yetkili mahkemeye gönderilmesine karar verir (m. 20)[11] Mahkeme yetkisizlik kararında yetkili mahkemeyi de gösterecektir (m. 19/3). Yetkisizlik kararı nihai bir karar olup, bu karara karşı kanun yoluna başvurulabilir.

            Yetkisizlik kararından sonra davaya yetkili mahkemede devam edilebilir. Yetkisizlik kararına karşı istinaf yoluna başvurulması mümkün değilse, kararın verildiği tarihten; istinaf yoluna başvurulabilirse, bu başvurunun reddi kararı tebliğinden; süresi içinde istinaf  yoluna başvurulmayacak yetkisizlik kararı kesinleşmiş ise, bu kararın kesinleştiği tarihten itibaren taraflardan birisi, iki hafta içinde kararı veren mahkemeye başvurarak dosyanın yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmelidir (m. 20). Aksi takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilir. Dosya yetkisizlik kararı veren mahkemeden kendisine gönderilen mahkeme kendiliğinden taraflara davetiye göndererek duruşmaya davet eder. Önceki kanun döneminde olduğu gibi yetkili mahkemede davaya devam etmek isteyen kişinin bunu talep etmesi ve gerekli gideri yatırması aranmaz.

            Kesin yetki dışında mahkemenin yetkisizlik kararı kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşmiş olsa bile, yetkili olarak dosya kendisine gönderilen mahkeme, bu yetkisizlik kararı ile bağlıdır ve kendisinin yetkisiz olduğunu düşünse bile, yetkisizlik kararı veremez (m. 21/1-ç)[12]

---

[1] Yetki anlaşması ve sınırları

MÖHUK MADDE 47 – (1) Yer itibariyle yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği hâllerde, taraflar, aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabilirler. Anlaşma, yazılı delille ispat edilmesi hâlinde geçerli olur. Dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması hâlinde yetkili Türk mahkemesinde görülür.

[2] MADDE 17- (1) Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır.

[3] MADDE 448- (1) Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.

[4] MADDE 18- (1) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri konular ile kesin yetki hâllerinde, yetki sözleşmesi yapılamaz.

[5] MADDE 18-(2) Yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı olarak yapılması, uyuşmazlığın kaynaklandığı hukuki ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması ve yetkili kılınan mahkeme veya mahkemelerin gösterilmesi şarttır.

[6]MADDE 19- (2) Yetkinin kesin olmadığı davalarda, yetki itirazının, cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerekir. Yetki itirazında bulunan taraf, yetkili mahkemeyi; birden fazla yetkili mahkeme varsa seçtiği mahkemeyi bildirir. Aksi takdirde yetki itirazı dikkate alınmaz.

[7] MADDE 19- (1) Yetkinin kesin olduğu davalarda, mahkeme yetkili olup olmadığını, davanın sonuna kadar kendiliğinden araştırmak zorundadır; taraflar da mahkemenin yetkisiz olduğunu her zaman ileri sürebilir.

[8] MADDE 116- (1) İlk itirazlar aşağıdakilerden ibarettir:

 a) Kesin yetki kuralının bulunmadığı hâllerde yetki itirazı. b) Uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği itirazı. c) İş bölümü itirazı.

MADDE 117- (1) İlk itirazların hepsi cevap dilekçesinde ileri sürülmek zorundadır; aksi hâlde dinlenemez. (2) İlk itirazlar, dava şartlarından sonra incelenir. (3) İlk itirazlar, ön sorunlar gibi incelenir ve karara bağlanır.

[9] MADDE 19-(2) Yetkinin kesin olmadığı davalarda, yetki itirazının, cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerekir. Yetki itirazında bulunan taraf, yetkili mahkemeyi; birden fazla yetkili mahkeme varsa seçtiği mahkemeyi bildirir. Aksi takdirde yetki itirazı dikkate alınmaz.

[10] MADDE 114- (1) Dava şartları şunlardır:

ç) Yetkinin kesin olduğu hâllerde, mahkemenin yetkili bulunması.

[11] MADDE 20- (1) Görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi hâlinde, taraflardan birinin, süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkemeye başvurarak, dava dosyasının görevli ya da yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmesi gerekir. Aksi takdirde, bu mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.(1)

[12] MADDE 21- (1) Aşağıdaki hâllerde, davaya bakacak mahkemenin tayini için yargı yeri belirlenmesi yoluna başvurulur:

ç) Kesin yetki hâllerinde, iki mahkeme de yetkisizlik kararı verir ve bu kararlar kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşirse.

Temerrüt faizinin özellikleri nelerdir? 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'ndaki faiz sınırlamaları nelerdir? Bu sınırlamaların ticari işlere uygulanması mümkün müdür?

GİRİŞ

            Bir borcun konusu belirli veya belirlenebilir bir meblağı alacaklıya ödeme yükümlülüğü ise o zaman para borcundan bahsedilir. Özellikle karşılıklı borç yükleyen sözleşmeler olmak üzere birçok borç ilişkisinin konusunu para oluşturur. Faiz borçları para borçlarından ayrı düşünülemez. Faiz; alacaklının alacağına geç kavuşması nedeniyle uğramış olduğu zarardır. Faiz borcu ancak bir hukuki ilişkiden ya da kanundan doğar. Faiz borcu anaparadan ayrı ancak anaparaya bağlı bir yan edimdir. Faiz anaparadan ayrı dava edilebilir, anaparanın zaman aşımına uğraması faizi de zaman aşımına uğratır.

I. Tememrrüt faizinin Özellikleri:

            Temerrüt; TBK’da tanımlanmamış olmakla birlikte borçlunun borçlandığı edimi hukuka aykırı olarak geç ifa etmesi olarak tanımlanır. Borcun ifasının mümkün olduğu halde ifa edilmemesi borçlunun temerrüdü için yeterlidir. Temerrüt için ayrıca kusur aranmaz.

            Borçlunun temerrüdünün şartları:

            1- Alacağın Muaccel Olması: Borçlunun temerrüdü için alacağın muaccel olması gerekir. Muacceliyet temerrüdün zamana ilişkin şartı olarak alacaklının alacağını dava ve talep etme hakkını ifade eder.

            2- Borcun İfasının Mümkün Olması: Borçlunun temerrüdü için ifanın mümkün olmakla birilikte gecikmiş olması gerekir. İmkânsız bir borç için temerrüt mümkün değildir. Borcun ifası muaccel olmadan önce borç imkânsız hale gelmiş ise artık borçlunun temerrüdünden bahsedilemez. Ancak ifa temerrütten sonra imkânsız hale gelmiş ise bu temerrüt hükümlerinin uygulanmasını engellemez.(Oğuzman/Öz)

            3- İhtar:

‘’MADDE 117- Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.

            Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyi niyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır.’’

            Kanun maddesinden de anlaşılacağı üzere borçlunun temerrüdü için genel kural muaccel olan borcun alacaklı tarafından borçluya ihtar edilmesi, bildirilmesidir. Fakat aynı kanun maddesinin 2. Fıkrası ihtara gerek olmayan halleri düzenlemiştir.  Kanun maddesinde düzenlenen ihtar koşulu emredici nitelikte olmadığından taraflar sözleşmede alacağın muaccel olması ve temerrüde düşüleceği zamanı kararlaştırabilirler.

            Kanun borçlunun temerrüde düşmesinin bir sonucu olarak alacaklının alacağına geç kavuşmasının bir sonucu olarak alacaklının alacağından mahrum kaldığı süre ile ilgili olarak temerrüt faizini düzenlemiştir. (TBK 120) Temerrüt faizinin doğması için alacaklının zarara uğraması ve borçlunun kusuru şartı aranmaz. Bu nedenle temerrüt faizi bir kusursuz sorumluluk halidir. Temerrüt faizi borcun kaynağına bakılmaksızın sadece para borçlarında uygulanır.

II- 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'ndaki faiz sınırlamaları:

            TBK, bir hukuki ilişkide tarafların akdi ve temerrüt faizini sözleşmeyle belirlememeleri halinde uygulanacak faiz oranının belirlenmesini 3095 sayılı kanuna bırakmıştır.

‘’MADDE 88- Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.

Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz.’’     

            TBK ‘nın yürürlükte olan mevzuat olarak atıf yaptığı kanun 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin kanundur. Bu kanundaki oran yıllık %9 dur.(01.01.2006 Bakanlar Kurulu Kararı)

            TBK 88/2 maddesine istinaden ticari olmayan işlerde faiz oranı bu maddenin öngördüğü sınıra kadar serbestçe belirlenebilir. Maddenin hükmü ‘’ yıllık faiz oranının %50 sini aşamaz’’ olduğundan 3095 sayılı kanunun 1/1 maddesi gereği yıllık %9 yasal faiz oranının %50 fazlası ile yıllık %13,5 olarak belirlenmiş ve ticari olmayan işlerde akdi faiz oranının üst sınırı bu şekilde belirlenmiştir. Bununla birlikte 3095 sayılı kanun ile Murabaha Nizamnamesi yürürlükten kaldırıldığından ticari olmayan işlerde faiz borcu anaparayı aşabilir. TBK 88/2 maddesi ile ticari olmayan işlerde ilk defa akdi faize bir sınırlama getirilmiş olup getirilen sınırlama emredici nitelikte olduğundan aksi kararlaştırılamaz. Sözleşmede belirlenen akdi faiz oranı kanunda belirtilen orandan fazla ise kanunda belirlenen faiz kısmı geçersiz olur.

            TBK uygulanacak temerrüt faizine de sınırlama getirmiştir. Buna göre uygulanacak temerrüt faizine kanuni temerrüt faizi ve akdi temerrüt faizi farklı kanuni sınırlamalar getirilmiştir.

            ‘’MADDE 120- Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.

            Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz.

            Akdi faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdi faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdi faiz oranı geçerli olur.’’

            TBK 120/1 ticari olmayan işlerde kanuni temerrüt faizini düzenlemektedir. Buna göre kanuni temerrüt faiz oranı 3095 sayılı kanun ile belirtilen oran olup bu oran 01.01.2006 itibari ile yıllık %9 dur.

            TBK 120/2 ye göre yıllık akdi temerrüt faizi oranı kanuni temerrüt faiz oranının %100 fazlasını aşamayacağından bu oran yıllık %18 olarak belirlenmiş olup kanun ilgili maddesi uyarınca tarafların sözleşmede belirleyecekleri akdi temerrüt faiz oranına da sınırlama getirmiştir.

            TBK 120/3 e göre akdi faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve akdi faiz oranı da 120/1 de belirlenen (%9) faiz oranından fazla ise bu oran temerrüt faiz oranı içinde geçerlidir.

            Yasal temerrüt faiz oranı ayrıca 121. Maddede de düzenlenmiş olup bu maddeye istinaden ‘’ Faiz veya irat borcunu ya da bağışladığı bir miktar parayı ödemekte temerrüde düşen borçlu, icra takibine girişildiği veya dava açıldığı günden başlayarak, temerrüt faizi ödemekle yükümlüdür. Buna aykırı olarak yapılan anlaşmalar, ceza koşulu hükümlerine tabi olur. Temerrüt faizine, ayrıca temerrüt faizi yürütülemez.’’  Bu madde ile temerrüt faizine ayrıca temerrüt faizi yürütülemeyeceği emredici kuraldır.  Ancak; tarafların yapacakları sözleşme ile faiz ve temerrüt faizini anaparaya dönüştürebilecekleri ve anaparaya dönüşen faiz ve temerrüt faizine faiz ve temerrüt faizi yürütüleceğini kararlaştırmaları mümkündür. Bu tür sözleşmeler geçerlidir.(Oğuzman/Öz)

            Ticari olmayan işlerde anaparaya faizin eklenmesi suretiyle bulunan tutara yeniden faiz yürütülmesi şeklinde işletilen bileşik faiz yasaklanmıştır.(TBK 388/3)

           

III- 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'ndaki faiz sınırlamaları ticari işlere uygulanması:

            TTK 8/1 e göre ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenir. TTK 9. Maddede yer alan ‘’Ticari işlerde; kanuni, anapara ile temerrüt faizi hakkında, ilgili mevzuat hükümleri uygulanır.’’ 3095 sayılı kanuna gönderme yapmakta olup TBK ‘nın genel hüküm niteliğindeki faizi sınırlayan hükümlerine gönderme yaptığı şeklinde yorumlanmamalıdır.(Oğuzman/Öz). TTK 8 maddenin 3. Fıkrası ile tüketicileri faiz serbestîsinin dışında tutmuştur.

            Ticari işlerde uygulanacak kanuni faiz TTK madde 9’ a istinaden 3095 sayılı kanunda belirtilen faiz oranıdır. Ticari işlerde uygulanacak akdi faiz için ise ne TTK ne de 3095 sayılı kanunda bir sınırlama getirilmemiştir. Fakat TBK madde 27 ve 28 uyarınca ekonomik özgürlüğe, kişilik haklarına, ahlaka ve dürüstlük kurallarına aykırı, aşırı yararlanma veya yanılma hükümlerine göre aşırı oranda belirlenen faizin indirilmesi için dava açılabilir.

            Ticari işlerde hem akdi hem temerrüt faizinin serbestçe kararlaştırılabileceği TTK 8. Madde ile hükme bağlanmış olup ticari işler faiz sınırlamasının dışında tutulmuştur. TTK nın ticari faize ilişkin hükümleri özel hüküm niteliğinde olduğundan TBK ile getirilen faiz sınırlamaları ticari işlerde uygulanmaz.

            Taraflar faizi kararlaştırmakta serbest olmalarına rağmen faizi kararlaştırmamışlarsa 3095 sayılı kanuna göre temerrüt faizi uygulanır. Bununla birlikte 3095 sayılı kanun ticari işlerde taraflara bazı şartlarda daha yüksek orandan temerrüt faizi talep etme hakkı vermiştir. 3095 sayılı kanun madde 2/2 de ‘’ Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur’’ hükmü ile ticari işlerde temerrüt faizinin bu oranlar üzerinden istenebileceği imkânı tanınmıştır.

            Ticari işlerde TBK’da yer alan faiz sınırlamaları uygulamasına yer verilmemektedir. Bununla birlikte ticari işlerde de bileşik faiz yasaklanmış ancak buna iki istisna getirilmiştir. Taraflar arasında cari hesap sözleşmesi olması durumunda ya da bütün taraflar bakımından ticari iş niteliğinde bir ödünç sözleşmesi varsa bileşik faiz uygulanabilir. Ancak bu sözleşmelerde bileşik faiz kararlaştırılabilmesi için hesap dönemleri arasındaki süre en az 3 ay olmalıdır. Bu maddeye göre bileşik faiz uygulanabilmesi için tarafların tacir olması şarttır. 3095 sayılı kanun da bileşik faizle ilgili bölümde Ticaret kanunu hükümlerini saklı tuttuğundan bu iki istisnai halin şartlarının varlığı halinde ticari işlerde bileşik faiz uygulanabilir.

            TTK 8/3 ‘’ (3) Tüketicinin korunmasına ilişkin hükümler saklıdır’’ hükmü ile tüketiciye karşı bileşik faiz uygulamasının hükümlerini saklı tutmuştur. TTK 8/4 ‘’ Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarına aykırı olarak işletilen faiz yok hükmündedir.’’  hükmü ile cari hesap ve ticari ödünce dayanmayan bileşik faiz ile tüketici aleyhine işletilen bileşik faizin yok hükmünde olduğunu hükme bağlamıştır.

SONUÇ

                    6098 sayılı Türk Borçlar Kanununu faiz uygulamalarında ticari olmayan işlerde sınırlamalar getirmiştir. Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları gibi uluslar arası sözleşmelerde de belirtildiği gibi sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak zayıf olan tarafı korumak ilkedir. Borçlu, kendini borçlandırdığı işlem karşısında zayıf olan taraf olması ve ihtiyaç ve gereksinimleri sebebi ile alacaklıya nazaran zayıf tarafta olması sebebi ile alacaklının kendisine sunacağı alacaklı lehine yüksek yararlanma ve menfaat sağlayan işlemi kabul etmek zorunda kalacaktır. İşte bu gibi aşırı yararlanma ve karşı tarafın zayıflığından faydalanmayı minimize etmesi açısından 6098 sayılı TBK faiz uygulamalarına sınırlama getirmiştir. Ticari işlerde ise; Türk Ticaret Kanunu faiz uygulamalarına bir sınırlama getirmemiş ve faizin taraflar arasında serbestçe kararlaştırılabileceğini düzenlemiştir. Ancak taraflardan biri iradesinin sakat olduğu gerekçesi ile faiz indirim talebini dava edebilir.  

ARABULUCULUK

İş mahkemelerinin görev ve yargılama usulleri ile ilgili değişiklik öngören yasanın önümüzdeki günlerde yürürlüğe girmesi bekleniyor.Peki herkes tarafından duyulan , basında sıkça söz  edilen bu taslak neyi getiriyor?

Öncelikle bu taslakla hedeflenen mahkemeler üzerindeki iş yükünü azaltmak.Yargıtaydaki dosyaların %30 unu oluşturan bu davalarda öncelikli olarak arabuluculuk kurumuna başvuru şartı getirilerek Yüksek Yargının da iş yükünü hafifletmek , ayrıca davaların daha hızlı ve seri şekilde sonuçlandırılması hedeflenmiştir.Bununla birlikte İş Mahkemeleri tam bir ihtisas mahkemesi haline getirilerek tamamen özel uzmanlık mahkemeleri haline gelecektir.

Kanunun yürürlüğe girmesi ile özellikle işçi ve işveren uyuşmazlıklarından kaynaklanan davalarda önemli değişiklikler meydana gelecektir.

İşçi ve işveren arasında çıkan bir kısım uyuşmazlıklar için zorunlu arabuluculuk uygulaması getirilmektedir.Bu kapsamda kanuna veya bireysel yahut toplu iş sözleşmesine dayanan işçi alacakları ile işe iade talebiyle açılacak davalarda, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurma zorunluluğu kabul edilmektedir. Düzenleme uyarınca, 4857 sayılı İş Kanunu ile diğer kanunlardan kaynaklanan işçi alacakları için öncelikle arabulucuya başvurma zorunluluğu söz konusu olacaktır. Bu kapsamda, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun Altıncı Bölümünde düzenlenen “Hizmet Sözleşmeleri” kapsamındaki işçi alacaklarının da zorunlu arabuluculuğa tabi olması öngörülmektedir. Kısacası iş kazalarından kaynaklana maddi tazminatlar ve manevi tazminatlar dışında kalan uyuşmazlıklar için zorunlu arabuluculuk kurumu getirilmiştir.

Peki arabulucuya nasıl başvurulacak?
Başvuru karşı tarafın, karşı taraf birden fazla ise bunlardan birinin yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu tarafından görevlendirilen sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne yapılacak.Taraflar listeden istediği arabulucuyu seçebileceği gibi bu konuda anlaşamamaları durumunda arabulucu , arabuluculuk bürosu tarafından belirlenecek.

Zamanaşımı sürelerini nasıl etkileyecek?
Bilindiği üzere işçi alacaklarında zamanaşımı süresi şuan 5 yıl. Ancak bu kanun ile 4857 sayılı kanunda bir düzenleme yapılmakta olup 15'inci madde ile zamanaşımı süreleri yeniden düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeyle kanunu yürürlüğe girmesinden sonra
Yıllık izin ücreti ile ,
 1475 sayılı İş Kanunundan kaynaklanan kıdem tazminatı.
 İş sözleşmesinin bildirim şartına uyulmaksızın feshinden kaynaklanan tazminat. 
 Kötüniyet tazminatı. 
 5 inci maddede düzenlenen eşit davranma ilkesine aykırı davranılmasından kaynaklanan tazminat alacakları için zamanaşımı süresi 2 yıl olacaktır.
 Zamanaşımı süresi, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren işlemeye başlar. İşe iade talebiyle arabulucuya ve mahkemeye başvurulması halinde zamanaşımı süresi kesilir.”

Arabuluculuk görüşmeleri nasıl olacak?

Arabuluculuk müzakerelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler. Uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayabilecek uzman kişiler de müzakerelerde hazır bulundurulabilir.
Arabuluculuk görüşmeleri, arabulucunun, arabuluculuk bürosu tarafından görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırılmalıdır. Arabulucunun bu süreyi görüşmelerin gidişatını dikkate alarak zorunlu hallerde en fazla bir hafta daha uzatma yetkisi bulunmaktadır
Arabulucu huzurunda anlaşılması halinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.

Arabuluculuk yukarıda belirtilen uyuşmazlıklar için dava şartı olup hakim uyuşmazlığın giderilmesi için süre vermeyecek ve davanın usulden reddine karar verecektir.

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI-MÜLKİYET HAKLARI KHK İLE SINIRLANDIRILAMAZ

Esas Sayısı : 2016/148 Karar Sayısı : 2016/189

“Mahkememizin 2015/116 Esas sayılı dosyasının yargılama sırasında, somut olayda uygulama yeri bulunduğu düşünülen 556 sayılı KHK’nın 14. maddesinin, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na aykırı olduğu düşünülerek Anayasanın 152. maddesi gereğince itiraz yoluyla Yüksek Mahkemenize iptal başvurusunun yapılması gerekmiştir.

Dava konusu uyuşmazlık, davalının markasını kullanmaması nedeniyle iptali ve sicildenterkini taleplerine ilişkin olup, 556 sayılı KHK’nın 14. maddesinde iptal yaptırımı ile düzenlenen “kullanmama” halinin, davacının özünde bir mülkiyet hakkı olan marka hakkı ihlal edileceğinden, 556 sayılıKHK’nin 14. maddesi somut olayda uygulama yeri bulunan bir yasa hükmü olup bu nedenle itiraz yoluyla başvuruda, iptali istenen yasa hükmünün somut olayda uygulanma ihtimali bulunması gerektiğine dair şekli şartın gerçekleştiği düşünülmüştür.

Somut olayda, uygulama yeri bulunduğu ve Anayasa’ ya aykırı olduğu düşünülen yasa hükmü, 556 sayılı KHK’nin 14. maddesi olup, madde başlığı “Markanın Kullanılması” olup madde hükmü:

“Markanın tescil tarihinden itibaren 5 yıl içinde, haklı bir neden olmadan kullanılmamasıveya bu kullanıma 5 yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi halinde, marka iptal edilir.

Aşağıda belirtilen durumlar markayı kullanma kabul edilir :

a)       Tescilli markanın ayırt edici karakterini değiştirmeden markanın farklı unsurlarla kullanılması,

b)   Markanın yalnız ihracat amacıyla mal ya da ambalajlarındakullanılması,

c)   Markanın marka sahibinin izni ile kullanılması,

d)   Markayı taşıyan malın ithalatı.” şeklindedir.

Markanın kullanılmamasının bir hukuki yaptırıma bağlanması doğru ve gereklidir. Markanın kullanılmaması gerek uluslararası düzenlemelerde, gerek AB mevzuatında, gerekse birlik ülkeleri mevzuatında bir “iptal” sebebi olarak düzenlenmektedir. Türkiye’nin de taraf olduğu, TRIPS Anlaşması’nın (Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması) 19. maddesine göre markanın kullanılmamasının yaptırımı “iptal”dir. Buna göre, kullanılmayan marka ancak 3 yıllık minimum süre geçtikten sonra iptaledilebilir. AB Marka Direktifinin (2008/95 EC) 12. maddesinde ve Topluluk Marka Tüzüğü’nün (207/2009) 51. maddesinde de markanın kullanılmamasının yaptırımı “iptal”dir. Aynı şekilde İngiltere MarkalarKanunu’nun 46/1-a maddesinde, Alman Markalar Kanunu’nun 49/1-a maddesinde, İtalyan Marka Kanunu’nun 42/1 maddesinde ve Fransız Fikri Mülkiyet Kanunu’nun L714-5 maddesinde de kullanmama hali birer “iptal” sebebi olarak düzenlenmiştir.

Davalının yapılan yargılama sonucu özünde bir “mülkiyet hakkı” olan “marka hakkı”, hukuka aykırı bir şekilde ortadan kaldırılabilecektir. Bu durum, Hukuki İşlem Güvenliği ve Kazanılmış Hakların Korunması yönünden Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, 2. maddesindeki “Hukuk Devleti” ilkesi ile, marka hakkı soyut bir mülkiyet hakkı olduğundan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 35. maddesindeki “Mülkiyet Hakkının Korunması” hükümlerine aykırıdır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 35. maddesinde “Herkes mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” hükmü düzenlenmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 91. maddesinde de; Türkiye Büyük Millet Meclisinin Bakanlar kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkartma yetkisi verebileceği ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasa’nın 2. kısmının 1 ve 2 bölümlerinde yer alan temel hakların,kişi hakları ve ödevleri ile 4. bölümünde yer alan Siyasi Haklar ve ödevlerin Kanun Hükmünde Kararnameler ile düzenlenemeyeceği belirtilmiştir.

Markanın kullanılmamasının Kanun Hükmünde Kararname ile yaptırımının “iptal” olarak öngörülmesi Anayasa’da temel haklar olarak düzenlenen kişinin mülkiyet hakkına müdahale niteliğinde olup, Kanun ile düzenlenmesi gerekeceğinden Hukuk devleti ilkesine aykırılık ve Mülkiyet hakkı ihlali söz konusu olacağından, tescilli bir markanın kullanılmamasının yaptırımının 556 sayılı KHK’ de “iptal” biçiminde düzenlenmiş oluşu, takdir sınırlarını aşarak, Anayasa’ya aykırılık hali meydana getirmektedir. Bu nedenle Yüksek Mahkemenizce yapılacak inceleme, “yerindelik denetimi” değildir.

Nihayet 556 sayılı KHK’nın 14. maddesi gereğince, kullanılmayan marka iptali edildiğinden, marka sahibinin mülkiyet hakkına sınırlama getirilmekte olup, özünde bir “mülkiyet hakkı” olan “marka hakkı” ancak yasa ile sınırlanabilecek iken, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 91. maddesine aykırı şekilde Kanun Hükmünde Kararname ile Marka Hakkının sınırlanması, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na aykırı olup, bu nedenle dahi anılan KHK’nın 14. maddesinin iptali gereklidir.

Yukarıda açıklanan nedenler ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152/1 maddesi ile 6216 sayılı Yasanın 40. maddesi gereğince, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkına Kanun Hükmünde Kararname’nin 14. maddesinin iptali konusunda Yüksek Mahkemenizin takdir ve gereği arz olunur.”

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı	:	2016/148
Karar Sayısı	:	2016/189
Karar Tarihi	:	14.12.2016
R.G.Tarih-Sayısı	:	6.1.2017-29940

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 24.6.1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK)’nin 14. maddesinin Anayasa’nın 2., 35. ve 91. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY: Markanın kullanılmaması nedeniyle iptali ve sicilden terkini talebiyle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırılık iddiasını ciddi bulan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME KURALI

556 sayılı KHK’nin itiraz konusu 14. maddesi şöyledir:

“Markanın, tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde, haklı bir neden olmadan kullanılmaması veya bu kullanıma beş yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi halinde, marka iptal edilir.

Aşağıda belirtilen durumlar markayı kullanma kabul edilir:

a) Tescilli markanın ayırt edici karakterini değiştirmeden markanın farklı unsurlarla kullanılması,

b) Markanın yalnız ihracat amacıyla mal ya da ambalajlarında kullanılması,

c) Markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması,

d) Markayı taşıyan malın ithalatı.”

II- İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 12.10.2016 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III- ESASIN İNCELENMESİ

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Salim KÜÇÜK tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu KHK kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- İtirazın Gerekçesi

3. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kuralla, tescilden itibaren veya sonradan, haklı bir neden olmaksızın kesintisiz beş yıl süre ile kullanılmayan tescilli markanın iptalinin öngörüldüğü, kuralın Anayasa’nın temel hak ve ödevler başlıklı ikinci kısmının, kişinin hakları ve ödevleri başlıklı ikinci bölümünde yer alan mülkiyet hakkı kapsamında bir düzenleme niteliğinde olduğu ve KHK ile düzenlenemeyeceği belirtilerek, Anayasa’nın 2., 35. ve 91. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

1. Kanun Hükmünde Kararnamelerin Yargısal Denetimi Hakkında Genel Açıklama

4. Anayasa’da, KHK’lerin siyasal denetimi yanında yargısal denetimi de öngörülmüştür. KHK’ler, işlevsel yönden yasama işlemi niteliğinde olduklarından bunların yargısal denetimlerinin yapılması görev ve yetkisi de Anayasa Mahkemesine verilmiştir. Yargısal denetimde KHK’nin, öncelikle yetki kanununa sonra da Anayasa’ya uygunluğu sorunlarının çözümlenmesi gerekir. Her ne kadar, Anayasa’nın 148. maddesinde KHK’lerin yetki kanunlarına uygunluğunun denetlemesinden değil, yalnızca Anayasa’ya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunun denetlenmesinden söz edilmekte ise de Anayasa’ya uygunluk denetiminin içine öncelikle KHK’nin yetki kanununa uygunluğunun denetimi girer. Çünkü Anayasa’da, Bakanlar Kuruluna ancak yetki kanununda belirtilen sınırlar içerisinde KHK çıkarma yetkisi verilmesi öngörülmüştür. Yetkinin dışına çıkılması, KHK’yi Anayasa’ya aykırı duruma getirir. Böylece, KHK’nin yetki kanununa aykırı olması Anayasa’ya aykırı olması ile özdeşleşir.

5. Dayanaklarını doğrudan Anayasa’dan alan olağanüstü hâl KHK’lerinden farklı olarak, olağan dönemlerdeki KHK’lerin bir yetki kanununa dayanması zorunludur. Bu nedenle, KHK’ler ile dayandıkları yetki kanunu arasında çok sıkı bir bağ vardır. KHK’nin yetki kanunu ile olan bağı, KHK’yi aynen ya da değiştirerek kabul eden kanun ile kesilir. KHK’nin Anayasa’ya uygun bir yetki kanununa dayanması, geçerliliğinin ön koşuludur. Bir yetki kanununa dayanmadan çıkarılan bir KHK’nin, içeriği yönünden Anayasa’ya aykırılık oluşturmasa bile Anayasa’ya uygunluğundan söz edilemez.

6. KHK’lerin Anayasa’ya uygunluk denetimi, kanunların denetiminden farklıdır. Anayasa’nın 11. maddesinde, “Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” denilmektedir. Bu nedenle kanunların denetiminde, onların yalnızca Anayasa kurallarına uygun olup olmadıkları saptanır. KHK’ler ise konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları yetki kanununa hem de Anayasa’ya uygun olmak zorundadırlar.

7. Anayasa’da kimi konuların KHK’lerle düzenlenmesi yasaklanmaktadır. Anayasa’nın 91. maddesinin birinci fıkrasında, sıkıyönetim ve olağanüstü hâller saklı kalmak üzere, Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin KHK ile düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Bu itibarla Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna ancak KHK ile düzenlenmesi yasaklanmış alana girmeyen konularda KHK çıkarma yetkisi verebilir.

8. Anayasa’nın herhangi bir maddesinde kanunla düzenleneceği öngörülen bir konunun, Anayasa’nın 91. maddesinin birinci fıkrasının açıkça yasakladığı hükümler ile ilgili olmadıkça ya da Anayasa’nın 163. maddesinde olduğu gibi KHK çıkarılamayacağı açıkça belirtilmedikçe KHK ile düzenlenmesi Anayasa’ya aykırılık oluşturmaz.

2- İtiraz Konusu Kuralın Anayasa’ya Aykırılığı Sorunu

9. İtiraz konusu kuralın birinci fıkrasında, markanın, tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir neden olmaksızın kullanılmaması veya markanın kullanımına beş yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi hâlinde markanın iptal edileceği belirtilmekte, ikinci fıkrasında ise tescilli markanın ayırt edici karakterini değiştirmeden markanın farklı unsurlarla kullanılması, markanın yalnız ihracat amacıyla mal ya da ambalajlarında kullanılması, markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması ve markayı taşıyan malın ithalatı durumlarının, markayı kullanma olarak kabul edileceği öngörülmektedir.

10. İtiraz konusu kural, 8.6.1995 tarihli ve 4113 sayılı Patent, Faydalı Model, Marka, Coğrafi İşaretler, Endüstriyel Tasarımlar, Yaş Sebze ve Meyve Ticareti, Toptancı Halleri, Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları, Ticaret Borsaları ve Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği, Türkiye Turistik Otelciler ve Turizm İşletmecileri Birliğinin Kuruluşu, Tarım Kredi Kooperatifleri ve Birlikleri ile Gıda Konularının Düzenlenmesine ve Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanununun Mer’iyet ve Tatbik Şekli Hakkında Kanun ile Sermaye Piyasası Kanunu ve Gümrük Kanununun Bazı Hükümlerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yetki Kanunu’nun verdiği yetkiye istinaden ve bu kapsamda çıkarılan KHK’lerdendir.

11. Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında herkesin, mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu, ikinci fıkrasında bu hakların, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği, üçüncü fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmıştır.

12. Anayasa’nın 91. maddesinin birinci fıkrasında ise “...sıkıyönetim ve olağanüstü hâller saklı kalmak üzere, Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.” denilmektedir. Buna göre, Anayasa’nın ikinci kısmının “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlıklı ikinci bölümünde yer alan mülkiyet hakkının KHK ile düzenlenmesi mümkün değildir.

13. Mülkiyet hakkının konusunu, maddi ve gayrimaddi mallar oluşturmaktadır. Taşınır ve taşınmaz mallar, maddi mallar kapsamında iken, fikri ve sınaî mülkiyet hakları gayrimaddi mallar kapsamında bulunmaktadır. Bir markanın sahibine sağladığı haklar ise “marka hakkı” olarak adlandırılmakta ve marka hakkı, fikri ve sınai mülkiyet hakları kapsamında yer almaktadır. Dolayısıyla itiraz konusu kural, mülkiyet hakkının konusunu oluşturan marka hakkıyla ilgili olduğundan KHK ile düzenlenemez.

14. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. İptali gerekir.

15. Kural, Anayasa’nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırı görülerek iptal edildiğinden, ayrıca Anayasa’nın 2. ve 35. maddeleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

IV- HÜKÜM

          24.6.1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 14. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 14.12.2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan Zühtü ARSLAN

Başkanvekili Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili Engin YILDIRIM

Üye Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye Serruh KALELİ

Üye  Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye  Recep KÖMÜRCÜ

Üye Nuri NECİPOĞLU

Üye Celal Mümtaz AKINCI

Üye Muammer TOPAL

Üye M. Emin KUZ

Üye Hasan Tahsin GÖKCAN

Üye Kadir ÖZKAYA

Üye Rıdvan GÜLEÇ

Üye Recai AKYEL

Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ